Sentencia CIVIL Nº 347/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 722/2021 de 08 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Rollo nº 000722/2021

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 347/2022

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En la Ciudad de Valencia, a ocho de septiembre de dos mil veintidós.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario n.º 467/18, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE REQUENA, entre partes; de una como demandado - apelante/s Adriano, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. EMILIO ESPÍ ESTORNELL y representado por el/la Procurador/a D/Dª LAURA GIRÓN MARÍN, y de otra como demandante- apelado/s BANKIA, S.A., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. SILVIA SENENT SALELLES y representado por el/la Procurador/a D/Dª ANTONIO BARBERO GIMÉNEZ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE REQUENA, con fecha 13/07/2022, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Barbero Giménez en nombre y representación la mercantil BANKIA SA contra D. Adriano, y en consecuencia:

1.- DECLARO el vencimiento anticipado de la obligación de devolución del préstamo establecida a cargo del prestatario en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada entre la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid(hoy BANKIA) de un lado, y D. Adriano, de otro lado,en su propio nombre yen nombre y representación de la mercantil PROMUEVE Y CONSTRUYE COSTA LEVANTE, SL, con fecha15de junio de 2006ante el Notario D. Joaquín V. Tenas Segarra, modificado mediante escritura de compraventa con subrogación, ampliación y modificación de préstamo hipotecario otorgada entre las mismas partes en fecha 20de mayo de 2008, ante el Notario Joaquín V. Tena Segarra,y consecuentemente declaro la pérdida del plazo concedido en su día al deudor y CONDENO a la parte demandada a pagar a la demandante el importe de229.138,21euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de presentación de la demanda,y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

2.- Se condena a la parte demandada al pago de las costas del presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 5/9/2022 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Bankia SAformuló demanda de juicio ordinario contra don Adriano como prestatario e hipotecante en ejercicio de una acción por la que pide que se declare el vencimiento anticipado del préstamo y se reclaman las cantidades adeudadas en virtud del contrato. También insta el ejercicio de una acción de ejercicio del derecho de hipoteca constituida en garantía de préstamo y una acción de ejercicio del derecho de fianza constituido en garantía de préstamo.

Sustenta su pretensión en que la actora, en su día, la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, concedió a la sociedad denominada Promueve y Construye Costa Levante Sociedad Limitada, un préstamo hipotecario por importe de 1.292.000.-€, constituyéndose una garantía hipotecaria sobre la finca registral NUM000, del Registro de la Propiedad de Chiva número 2.

El 20 de mayo de 2008, la mercantil suscribió un contrato de compraventa con subrogación, ampliación y modificación del préstamo hipotecario con el hoy demandado. La hipoteca se constituyó sobre la vivienda unifamiliar ubicada en la URBANIZACION000, CALLE000 número NUM001 y NUM002, parcelas NUM003 y NUM004.

El préstamo ascendió a 255.360.-€, con una duración pactada de 480 meses, a interés variable. Se pactaron unos intereses moratorios de 4 puntos por encima al tipo vigente en cada momento y la resolución anticipada por la falta de pago de una cuota cualquiera de amortización.

La parte deudora, al momento del cierre de la cuenta, el día 4 de mayo de 2017, había dejado de pagar 72 cuotas del préstamo y nada ha satisfecho con posterioridad.

La representación procesal de don Adriano opuso a la pretensión actora alegando que era abusiva la cláusula que permitía decretar el vencimiento anticipado del préstamo y que si bien se ha incumplido el pago de la deuda, el mismo no puede considerarse como esencial.

La sentencia de instanciaestima la demanda. Declara el vencimiento anticipado de la obligación de devolución del préstamo, la pérdida del plazo y condena a pagar la suma de 229.138,21.-€, precisando que no procede pronunciarse sobre la ejecución hipotecaria posterior.

Contra dicha resolución se alza la parte DEMANDADA invocando diversos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO.-En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

II) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio, recurso 358/2006. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 número de recurso, 1834/2005:< >'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."

Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016, Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: "1. -Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:

'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.-A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC, el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC, la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'."

TERCERO.-Como primer motivode su recurso, la parte demandada alega que la sentencia de instancia considera que no es relevante la cláusula de vencimiento anticipado, criterio que no comparte la parte puesto que la citada cláusula, es la que permite el ejercicio de las acciones y, por ello, ha de decretarse nula por abusiva.

La parte apelada oponeque si bien la apelante considera que no puede decretarse el vencimiento anticipado al amparo del artículo 1124 del CC, no se comparte dicho criterio puesto que el TS en su sentencia de 11 de julio de 2018, ha declarado que sí es plenamente aplicable.

Como segundo motivode su recurso la parte alega que se ha incurrido en un incumplimiento de pago pero no puede considerarse esencial y no justifica la demanda. Se había impagado, al momento del cierre, el 4 de mayo de 2017, 72 cuotas, pero se había pactado que se amortizaría en 330 pagos, por lo que ya se había abonado una cantidad sustancial.

No declarar la nulidad de la cláusula permitiría a la parte incurrir en actuaciones fraudulentas y para poder reclamar el pago de una deuda, la misma ha de estar vencida.

La parte apeladaopone que sí puede aplicarse el artículo 1129 del CC. La parte apelante admite el impago del préstamo durante múltiples cuotas. En el presente caso queda acreditado que el demandado no puede atender a sus obligaciones corrientes.

Cuando se presentó la demanda había dejado de pagar 72 cuotas y, al tiempo del recurso, han transcurrido ya 6 años durante los que no ha abonado ninguna cuota, síntoma inequívoco de su incapacidad para cumplir la deuda.

Esta Sala consideraque los dos motivos deben rechazarse porque es doctrina reiterada y constante del Tribunal Supremo que el préstamo, como cualquier contrato, puede resolverse por el incumplimiento de una de las partes, siempre que conste acreditado y goce de la relevancia necesaria.

Como precisa la sentencia de instancia, la demanda no se sustenta en la cláusula de vencimiento sino en la facultad resolutoria que establece el artículo 1124 en relación con el 1129 del CC, es decir, en un incumplimiento grave que permite a la parte instar la restitución de la cantidad entregada en concepto de préstamo con pérdida del plazo, por lo tanto, la sentencia resuelve, de manera acertada, las pretensiones de las partes.

Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en reiteradas ocasiones, entre otras, en la Sentencia dictada en el Rollo de Apelación 139/20 y Rollo de Apelación 666-19 y en el Rollo 870/19 indicando que sí procede aplicar el artículo 1124 del Código Civil al contrato de préstamo y, en apoyo de esta tesis traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo del 14 de octubre de 2011, Roj: STS 6843/2011, Nº de Recurso: 1523/2008, Nº de Resolución: 743/2011, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, en la que se indica:"La resolución de las obligaciones recíprocas es una facultad que corresponde al sujeto cumplidor frente al sujeto que ha incumplido y ha frustrado objetivamente el fin del contrato; se trata de un incumplimiento básico, esencial, de la obligación en sí misma considerada, incumplimiento propiamente dicho; es reiterada la jurisprudencia en este sentido (así, sentencia de 19 de noviembre de 2009 ). Cuestión distinta, de interés en el presente caso, es la resolución que aquel sujeto cumplidor declara extrajudicialmente: si el otro sujeto la acepta, no hay problema; pero si no la acepta, es preciso que medie una declaración judicial que sí la produce, tendrá efecto retroactivo y si no se hace, no se dará tal resolución (así, sentencias de 1 de octubre de 2009 y 19 de julio de 2010 )."

Y, en la sentencia dictada por este Tribunal dictada en el Rollo de Apelación 275/17 ya dijimos:

"Si bien se trata de una cuestión discutida, estimamos que el contrato de préstamo no constituye un contrato unilateral sino bilateral, porque la parte hoy actora, se obligó en su día, a entregar el dinero pactado y la demandada a su restitución en los plazos pactados. Carácter bilateral reconocido en la Jurisprudencia, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo del 10 de octubre de 2007, Roj: STS 6170/2007, Nº de Recurso: 4386/2000 , Nº de Resolución: 1074/2007, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, cuando nos dice "Aparte de que no es lo mismo al contrato bilateral de préstamo y la constitución unilateral del derecho real de hipoteca, lo cual no lo plantea el recurso, la posición que debe aceptarse es que la persona que constituye la hipoteca debe ser propietaria del inmueble que se hipoteca y si no lo es, falta un presupuesto de eficacia que puede determinar la ineficacia del gravamen (del mismo modo que no puede venderse la cosa de otro) por falta del poder disposición; pero ello se entiende sin perjuicio del efecto convalidante de la protección registral o de la adquisición a non domino (como también ocurre en la venta de cosa ajena)."

Criterio que se reitera en la sentencia del 9 de mayo de 2013, Roj: STS 1916/2013, Nº de Recurso: 485/2012, Nº de Resolución: 241/2013, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBOS, al indicar: "243. Una última precisión antes de abordar el examen de si las cláusulas suelo impugnadas son abusivas. No existe en el Derecho de la Unión, ni en el Derecho nacional norma alguna que refiera el desequilibrio entre los derechos y obligaciones exclusivamente a los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas- aquellas en los que los sujetos son a la vez acreedores y deudores entre sí, de tal forma que la prestación de cada una de las partes constituye para la otra la causa de la propia, de tal forma que funcionan como contravalor o contraprestación-, y menos aún para limitar su aplicación a aquellos en los que la reciprocidad se proyecta en la ejecución del contrato.

244. Lo expuesto nos releva de entrar en el examen de la espinosa cuestión sobre la subsistencia de la categoría romana de los contratos reales, en los que, como excepción a la regla general contenida en el artículo 1261 CC , la datio rei (entrega de la cosa) opera como elemento del contrato, si bien no estará de más significar que, pese a que en algunas decisiones de esta Sala se ha mantenido su naturaleza real y unilateral -en este sentido se pronuncia de forma contundente la STS 495/2001, de 22 de mayo, RC 677/1996 , al afirmar que '[el contrato de préstamo o mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa [...] Además, es un contrato unilateral en cuanto solo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario' -, otras afirman su posible carácter bilateral -la STS 1074/2007, de 10 de octubre, RC 4386/2000 precisa que '[...] no es lo mismo al contrato bilateral de préstamo y la constitución unilateral del derecho real de hipoteca [...]'."

Por ello, el incumplimiento de la obligación de pago faculta al acreedor a instar la resolución del contrato, si el demandado incumple gravemente las obligaciones en su día asumidas, como ocurre en el presente caso, en el que la parte deudora dejó de pagar las cuotas pactadas desde agosto de 2014, como así se admite en el Auto del Tribunal Supremo del 22 de febrero de 2017, Roj: ATS 785/2017, Nº de Recurso: 2825/2014 , Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA:

"16.- Por último, se evita que el prestatario que cumple regularmente su obligación de pago de las cuotas del préstamo reciba peor trato que quien no cumple regularmente, como ocurriría si el prestatario que incurre en mora se viera liberado de pagar no solo el recargo que constituye la indemnización desproporcionada a su incumplimiento, sino también el interés remuneratorio que constituye la retribución a su disposición del dinero ajeno. Teniendo en cuenta que, en los contratos concertados con consumidores, solo cuando el incumplimiento reviste la suficiente gravedad es posible el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado prevista en una cláusula no negociada, o bien la facultad de resolver el contrato por incumplimiento de la otra parte que prevé el artículo 1124 del Código Civil español (17), se llegaría al absurdo de que un prestatario que incurre en mora pero que no deja que se le acumule una deuda demasiado importante, se vería liberado de pagar el interés remuneratorio durante una parte considerable del plazo de duración del préstamo."

Respecto de la pérdida del plazodebemos indicar que el artículo 1129 del Código Civil dispone que: "Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo:

1.º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.

2.º Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido.

3.º Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras."

Atendiendo a lo expuesto, estimamos que la existencia de la garantía hipotecaria no excluye que pueda decretarse la resolución del contrato y la pérdida del plazo conforme a los artículos 1124 y 1129 del Código Civil, siempre que se ponga de manifiesto un impago reiterado y grave y que los demandados son insolventes, bastando para ello que se estime probado que no pueden pagar los plazos, puesto que no nos hallamos ante una obligación alternativa, es decir, que paga el préstamo o se entrega la vivienda, sino ante una obligación de pago garantizada con una hipoteca, y la garantía a que alude el artículo 1129 del Código Civil, que impediría la pérdida del plazo, no se refiere a la propia hipoteca, sino a una nueva garantía que se debería constituir después de generarse el impago o la insolvencia.

Aplicando estos criterios al presente caso advertimos que, los demandados habían dejado de abonar, al tiempo de cerrarse la cuenta, las cuotas de amortización correspondientes a 48 mensualidades, lo que evidencia un incumplimiento grave y reiterado de sus obligaciones que justifica la pérdida del plazo concedido para el pago de la deuda y, al no ofrecer una garantía adicional, nos lleva a confirmar los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los razonamientos de la sentencia de instancia, a los que nos remitimos, como así nos permite la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras Sentencia de 22/5/2000 Recurso: 19/1996, Resolución: 501/2000, Ponente: ROMÁN GARCÍA VARELA, con cita de la de 16 de octubre de 1992, cuando dispone que: " si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 ), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva"debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil condenamos a la parte apelante al pago de las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de don Adriano contra la Sentencia de fecha 13 de julio de 2020 dictada en los autos número 467/2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Requena, resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a ocho de septiembre de dos mil veintidós.