Sentencia Civil Nº 348/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 158/2007 de 15 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

ROLLO NUM. 158/2007

MOD. MDDS. NUM. 38/2005

REUS NUM. CUATRO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díez Muyor

En la ciudad de Tarragona, a quince de septiembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de modificación de medidas definitivas nº 38/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Reus instados por Dª Laura contra D. Imanol los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de septiembre de 2006 por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la solicitud de modificación de medidas definitivas de divorcio instadas por el Procurador Sr. López en nombre y representación de Laura contra Imanol respecto del matrimonio habido entre ambos, y acuerdo modificar las medidas acordadas en la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio 80/2001 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 3 de febrero de 2003 relativas al importe de la pensión de alimentos en el sentido siguiente: -Se fija en trescientos setenta euros (370 euros) la pensión de alimentos a satisfacer por el demandado a favor de su hija Alba ingresándola en la cuenta que a tal efecto designe la madre y actualizable conforme al índice de precios al consumo, debiendo asimismo abonar la mitad de los gastos extraordinarios de ésta debiendo entenderse por tales los de actividades extraescolares y los médicos no cubiertos por el sistema de la Seguridad Social . Estimar la solicitud de modificación de medidas definitivas de divorcio instadas por el Procurador Sr. Estivill en nombre y representación de Imanol contra Laura respecto del matrimonio habido entre ambos, y acuerdo modificar la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio 80/2001 en el sentido de fijar que las visitas de los fines de semana a favor del padre tendrán inicio a las 22 horas del viernes en que el padre recogerá a la hija en el domicilio materno. En lo restante se mantienen las medidas acordadas en dicha resolución sin hacer especial pronunciamientos sobre costas". Aclarada por Auto de fecha 16 noviembre 2006 en el sentido de: "Se aclara el antecedente de hecho 3º de la sentencia recaída en fecha 29 septiembre de 2006 en el sentido de que donde dice "El día 30 de mayo de 2006 tuvo lugar la exploración de la hija menor Alba...", debe decir "El día 27 de junio de 2006 tuvo lugar la exploración de la hija menor Alba". No ha lugar a las restantes aclaraciones ni subsanaciones o complemento interesados".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díez Muyor.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se dirán, y

PRIMERO.- La parte recurrente discrepa de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y lo hace en primer lugar invocando la vulneración de lo dispuesto en el art. 215 LEC para el caso en que una de las partes hubiera solicitado el completamiento de la Sentencia. Efectivamente la parte apelante presentó un escrito por el que se pretendía de una parte que la Sentencia incluyera en su relato fáctico determinadas expresiones relativas a actuaciones llevadas a cabo a lo largo del presente procedimiento así como la inclusión una expresión concerniente al momento en que se devenga el derecho de alimentos por ser esta una de las cuestiones suscitadas en este procedimiento.

Sobre este punto debe decirse que las alegaciones que contra la Sentencia formula la parte apelante no pueden ser estimadas ni pueden tener la trascendencia revocatoria que pretende la misma ya que en realidad el trámite del art. 215 LEC está previsto, como su propia redacción indica, bien para "omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones" (apartado 1 del citado artículo) o bien cuando " sentencias o autos hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso", siendo únicamente en este segundo supuesto (la omisión de pronunciamientos) cuando el Tribunal debe proceder en la forma en que manifesta la parte apelante procediendo al previo traslado de la solicitud de la parte que interesa completar la sentencia a las demás partes, para que tras sus alegaciones escritas por otros cinco días, se dicte el correspondiente auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

Como se ha dicho, en el presente caso no procede la aplicación del art. 215.2 LEC ya que no se aprecia omisión de pronunciamiento alguno toda vez que la Sentencia no omite referirse y resolver todas y cada una de las cuestiones que fueron sometidas a la tutela judicial habiendo la demandante obtenido debida respuesta en la resolución recurrida pese a que no sea jurídicamente compartida por el apelante, cuestión que se abordará seguidamente pero que no puede dar lugar a defecto o nulidad alguna de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por la parte apelante se alega igualmente infracción del art. 218 LEC por falta de motivación de la Sentencia de instancia al considerar que en el Auto de fecha 16 de noviembre de 2006 el Juez a quo no dió lugar a parte de las peticiones aclaratorias interesadas considerando la parte apelante que se trata de una resolución nula. El argumento debe ser igualmente rechazado pues expresamente el art. 215.4 LEC dice que "No cabrá recurso alguno contra los autos en que se completen o se deniegue completar las resoluciones a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia o auto a que se refiriera la solicitud o la actuación de oficio del tribunal", recursos que obviamente no deben referirse ya a si ha resultado procedente o improcedente la aclaración o completamiento interesado sino a la conformidad o disconformidad de lo resuelto por el Juzgador en la Sentencia y en los términos y con los argumentos que definitivamente han quedado plasmados en la misma. Por tanto, una vez el Juzgador ha resuelto dejar redactada la Sentencia apelada en los términos en que lo hizo, el legislador impide cualquier revisión de las aclaraciones efectuadas o denegadas por aquel y procede atacar dicha resolución en su conjunto y en los estrictos y literales términos en que la misma se expresa, desapareciendo con esta posibilidad de recurrir la supuesta indefensión que la parte apelante invoca. Todo ello impide estimar, por falta de la aclaración interesada en su día, un vicio de incongruencia en la Sentencia recurrida salvo que dicha falta de incongruencia se deduzca del propio contenido de la misma como seguidamente se expondrá.

TERCERO.- Discrepa la parte apelante respecto de la cantidad fijada en la misma a satisfacer por el demandado en concepto de alimentos en favor de la hija común de los litigantes. Respecto a dicho pronunciamiento se alega en primer lugar que la Sentencia no recoge la fecha en que resultan adeudados los alimentos cuya modificación se pretende y considera vulnerado el art. 262 del Codi de Familia. El motivo debe perecer toda vez que en un procedimiento de esta naturaleza el pronunciamiento requerido resulta innecesario por tratarse de una sentencia de naturaleza declarativa en la que es desde la fecha de su firmeza cuando procede considerar fijado el quantum y el devengo de la prestación alimenticia que se discute en esta alzada.

CUARTO.- Ateniéndonos ya a la cuestión concerniente a la cuantía fijada por el Juzgador a quo a satisfacer por el demandado en concepto de alimentos en favor de la hija común de los litigantes, la parte apelante sostiene, y es criterio compartido por este Tribunal, que la pensión alimenticia no se somete de forma estricta al principio de justicia rogada y que en esta materia los órganos judiciales tiene una amplia posibilidad de fijar pensiones que superen en exceso aquellas cuantías inicialmente interesadas por las partes. Partiendo de esta premisa debe ser rechazada la pretensión de la parte apelante por la cual se pretende modificar en Antecedente de Hecho primero primer párrafo in fine respecto de la cantidad a fijar como pensión alimenticia pues basta con que se haya suscitado dicha cuestión como objeto del recurso para que el Tribunal ad quem quede facultado para modificar aquella de conformidad a Derecho prescindiendo ya de la cuantía que inicialmente se hubiese reclamado y sin perjuicio de que se conceda en mayor o menor importe que el inicialmente interesado. (así las sentencias de 2 de mayo de 1983 del Tribunal Supremo y de 10 de diciembre de 1984 del Tribunal Constitucional, entre otras y la Sentencia de esta Audiencia (Sección 1ª) de 15 de abril de 2008 con remisión a las anteriores.

En este sentido, y centrándonos ya en la determinación de la cantidad que como alimentos debe ser fijada en favor de la hija común de los litigantes el art. 267 del Codi de Familia dice que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación y como se dijo en Sentencia de esta Sala de fecha 5 de julio de 2006 "Se hace necesario recordar que para determinar la cuantía de la pensión alimenticia de un hijo menor de edad es importante tener presente el criterio de proporcionalidad que debe regir en esta materia en función de los ingresos del obligado y las necesidades del favorecido: el concepto de alimentos que recoge el art. 93 C.Civil hay que entenderlo en relación con el art. 142 del mismo Texto legal, que fija el contenido de la prestación alimenticia, y que se corresponde con la pensión alimenticia que se regula en el art. 76.2 b) del Codi de Familia, esta Audiencia Provincial en sentencias de fecha 25 octubre 1994, 23 marzo 1998, 2 octubre 2001 y 31 mayo 2006 entiende que dentro de la cuantía de la pensión alimenticia que debe fijarse a cargo del progenitor no custodio, debe entenderse englobado, siguiendo los dictados del art. 142 C.Civil y art. 259 Codi de Familia, "todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica y también la educación e instrucción del alimentista"; no existe ninguna duda de que ésta es una materia de "ius cogens" (art. 79.1 en relación con el art. 76 Codi de Familia), a regular directamente por el órgano judicial en sede de proceso de crisis matrimonial; como ya alegó el apelante en la fijación de la pensión alimenticia, efectivamente, debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad, recogido por el vigente art. 267 Codi de Familia, que en esta materia está acorde con lo establecido en los arts. 146 y 147 C.Civil , pues como ya declaró esta Audiencia Provincial en las sentencias de 25 octubre 1994, 23 marzo 1998, 2 octubre 2001 y otras muchas, reiteradamente se establece que con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el art. 146 C.Civil , para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el Legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con el olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (SS TS de 19 octubre y 12 diciembre 1981 ), correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (SSTS de 24 febrero 1976 y 16 noviembre 1978 )".

Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el C.Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Codi de Familia ya que su art. 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (art. 267.2 Codi de Familia), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso; al deber de venir fijada ponderadamente la pensión de alimentos atendiendo a las necesidades del alimentista y posibilidades del alimentante, siendo el alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho, que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que para el apelante son de escasa cuantía y generalidad, tal como se presentan no se le da importancia o trascendencia, si bien esta Sala muestra su disconformidad, ya que debe ponderarse por su importancia.

También en esta materia rige el principio del interés del menor que ha de prevalecer sobre cualquier otro, incluido el de sus padres; reiteramos que en la cuantificación de los alimentos, hay que estar al binomio "necesidad" de quien los recibe y "posibilidad" del que debe prestarlos y cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos se repartirá entre ellos el pago la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, como viene recogiendo desde antiguo la Jurisprudencia (SSTS 13 abril 1951, 21 marzo 1958, 14 abril 1962, 28 junio 1968, 9 diciembre 1981 ) y sin olvidar también en esta materia que el deber de prestar alimentos a los hijos es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad -Arts. 154, 1º C.c. y 143, 1 . C.F.-, y, por tanto, mientras los hijos sean menores de edad la obligación alimenticia por parte de los progenitores existe incondicionalmente, tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , al proclamar que "el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145, 3º - y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando de la relación paterno-filial (art. 110 C.C .), no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados, por lo que para el caso de hijos menores de edad resulta procedente la superación incluso de las pautas ordinarias de determinación de la pensión alimenticia, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación valorando todas las circunstancias concurrentes".

Dicho lo anterior se pone de manifiesto que en este caso concreto la situación del Sr. Imanol ha tenido una cierta mejora propiciada por la venta de un inmueble en Barcelona y la posterior adquisición de una mitad indivisa de una vivienda en Cambrils, de inferior precio que le ha supuesto un saldo final de 3306.516,17 Euros asi como la percepción de la cantidad de 18.157,76 Euros resultado del abono de unas determinadas costas judiciales que le fueron atribuidas en su favor. Igualmente consta que en la actualidad el citado percibe una retribución mensual (por contrato laboral temporal) en la cantidad de 1347,31 Euros lo cual permite afirmar que han mejorado, como ya reconoce la propia Sentencia recurrida, sus circunstancias económicas. También admite la resolución impugnada que puede albergarse la sospecha de que el nivel patrimonial del Sr. Imanol es superior al que se deduce de sus propias manifestaciones. Pues bien, siendo estos los argumentos en que se basa la apelante para interesar la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos fijada por el Juzgador cabe decir que estos han sido perfectamente valorados en instancia y que la parte apelante únicamente pretende sustituir el criterio del Juzgador a quo por el suyo propio, ya que la discrepancia de la apelante radica únicamente en la proporcionalidad que debe observarse entre las necesidades del alimentado y las posibilidades del alimentista, proporcionalidad que en la Sentencia recurrida resulta ser análoga a la mantenida por esta Sala en otros supuestos similares y que en las presentes actuaciones ha sido corroborada por el Ministerio Fiscal por lo que debe desestimarse el citado motivo de recurso.

CUARTO.- Han de imponerse las costas de la alzada a la parte recurrente al rechazarse su recurso, de conformidad con el art. 398 en relación con el art. 394 LEC .

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por Dª Laura contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia 4 de Reus en procedimiento 158/2007 de modificaciones de medidas provisionales de fecha 29 de septiembre de 2006, todo ello con expresa imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.