Sentencia Civil Nº 348/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 688/2008 de 14 de Mayo de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA N. 348/2009

Barcelona, a catorce de mayo de dos mil nueve

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Mª del Carmen Vidal Martínez (Ponente)

Aurora Figueras Izquierdo

Rollo n.: 688/2008

Juicio Ordinario n.: 1057/2006

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 50 de Barcelona

Objeto del juicio: reclamación de cantidades debidas por trabajos ejecutados por la actora e indemnización derivada de retrasos y paralización de la obra

Motivo del recurso: infracción de los artículos 1594 y 1597 C.C . y arts. 326, 329, 394 y 395 LEC

Apelante: Pimu S.L.

Abogado: A. Querol Gras

Procuradora: B. de Miquel Balmes

Apelado: BP SOLAR S.A.U.

Abogado: M. A. Ros Jimenez

Procurador: A. Montero Brusell

Apelado: Española de Montajes Metálicos S.A.

Abogado: C. Paytuvi Forga

Procurador: J. Segura Zariquiey

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 21 de diciembre de 2006 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia "en la que estimando la presente demanda, se condene solidariamente a los demandados:

A) A pagar a mi representada PIMU S.L. la cantidad total de 78.064, 52 euros (setenta y ocho mil sesenta y cuatro euros con cincuenta y dos céntimos) correspondiente a las facturas adeudadas por los trabajos encargados y ejecutados por PIMU S.L.

B) A indemnizar a mi mandante PIMU S.L. los daños y perjuicios causados en la cantidad de 454.600,64 (cuatrocientos cincuenta y cuatro mil seiscientos euros con sesenta y cuatro céntimos).

C) A pagar los intereses legales establecidos en la Ley 2/2003 de Morosidad Comercial , a partir de la fecha de vencimiento de las facturas debidas y las costas del presente juicio".

Afirma que acumula la acción del artículo 1124 del Código civil, por la reclamación relativa a los trabajos adicionales (78.064,52 ?), y la del artículo 1594 del mismo cuerpo legal respecto de la factura de cierre (454.600,64 ?).

Relata, en síntesis, que suscribió en el mes de junio de 2005 con la dueña de la obra BP SOLAR (en adelante BP) el contrato de obra en administración que aporta como documento número 3 (folios 65 y siguientes) que tenía por objeto la ejecución de los trabajos y suministros eléctricos para el proyecto denominado screen print. Admite que las facturas que aporta como documentos 8 a 11 se pagaron, por un importe total de 159.351,52?. Sostiene que en el mes de agosto de 2005 se inició la que denomina segunda fase en la que la codemandada EMMSA pasó a ser la contratista principal y que le impuso la firma del contrato de fecha 9 de agosto de 2005, en el que se pactó un precio a tanto alzado por un importe de 396.573,21?. Admite que EMMSA le pagó 3 facturas, por un importe total de 129.284,32?, que habían sido previamente pagadas por BP, y que dicho importe lo fue compensando con facturas posteriores. Afirma que se produjeron un sinfín de paradas en la obra, sin preaviso alguno, por las que reclama la cantidad de 55.246,16? (documento número 29), y que las facturas giradas a EMMSA se hicieron por administración. Sostiene que EMMSA le ordenó el cese de la obra en fecha 13 de diciembre de 2005 (documento 90) y que sólo pudo realizar el 17% de los trabajos contratados. Dicho 17% sobre el total de 396.573,21? son las facturas aportadas como documentos 57 y 58, de importes 27.840? y 31.490,52? respectivamente. Relaciona las facturas al folio 14 de su escrito de demanda y afirma que la deuda empezó con las facturas de fecha 1 de diciembre de 2005 y posteriores.

La codemandada BP se opuso a la acción directa del artículo 1597 del Código civil por no concurrir ninguno de sus presupuestos legales, al ser la obra encargada por unidad de obra y no a tanto alzado y por no adeudar cantidad alguna a EMMSA. Admite que encomendó a la actora los trabajos preliminares y otros adicionales, que han sido debidamente pagados. Niega la suscripción del contrato aportado como documento 3, que existieran retrasos en la ejecución y que mantuviera la dirección técnica de la obra. Admite que en el mes de agosto de 2005 y tras la pertinente licitación, suscribió con EMMSA el contrato de ejecución de obra que aporta como documento número 13 (folios 196 y siguientes), y que fue ésta quien subcontrató con la actora y asumió la dirección y control de la obra. Niega conocer el resto de hechos expuestos en el escrito de demanda.

La parte codemandada EMMSA contesta y acepta que el valor de la obra efectuada por la actora desde la suscripción del contrato a la fecha de cese es de 164.188,43?, por lo que al admitir la propia parte actora que se pagaron 129.284,32?, reconoce adeudar la diferencia, es decir, 34.904,11? que consigna en la cuenta de consignaciones.

Sostiene que es ajena a las relaciones entre BP y la actora. Admite que pasó a ser contratista de la obra en agosto de 2005 y que suscribió con la actora un contrato de arrendamiento de obra a tanto alzado. Sostiene que los trabajos se efectuaban defectuosamente y que éste fue el motivo de la resolución efectuada con justa causa. Añade que la facultad de resolución consta expresamente pactada en el contrato (cláusula 2.12 ). Niega el sinfín de paradas denunciadas y sólo admite dos. Una durante la vigencia del contrato con BP y la actora y la segunda habida entre el 27 de octubre y el 15 de noviembre que afirma fue debidamente preavisada. Niega, en suma, la procedencia de la factura reclamada por dicho concepto, que asciende a 55.246,16?. Impugna la procedencia, legitimidad y corrección de la factura relativa al cierre así como el dictamen pericial aportado como documento número 107 y sostiene que la actora actúa con mala fe.

La sentencia recurrida, de fecha 5 de mayo de 2008 contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente las pretensiones acumuladas formuladas por la representación procesal de PIMU S.L. contra ESPAÑOLA DE MONTAJES METALICOS S.A. y BP SOLAR S.A.U. y absuelvo a BP Solar, SAU de todos los pedimentos formulados contra dicha demandada, condenando únicamente a Española de Montajes Metálicos S.A. a pagar a Pimu S.L. la suma ya consignada de 34.904,11 euros, con desestimación del resto de pretensiones derivadas contra dicha Emmsa, salvo en dicha cuantía. Todo ello con imposición de costas a la actora Pimu S.L., declarando la temeridad de dicha actora al litigar en este proceso".

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente argumenta que EMMSA debe pagarle la factura de 55.246,16? relativa a la parada de la obra por falta de dirección facultativa, toda vez que no fue debidamente preavisada, la contraria ha cobrado de BP dichas horas y ha existido acepción tácita de dicha factura. Sostiene que debe ser indemnizada por su participación en la obra, de conformidad con el artículo 1594 del Código civil , toda vez que la sentencia apelada declara que la resolución no lo fue con justa causa. Solicita la cantidad de 450.888,64? una vez subsanado un error aritmético o como mínimo la de 288.804,56?. Defiende la condena solidaria de BP. Por último solicita la revocación del pronunciamiento sobre costas.

EMMSA se opone, defiende que la parada fue debidamente preavisada y destaca que del acto del juicio resulta que nadie exigió la disponibilidad de un número determinado de trabajadores ni su permanencia durante la parada por falta de dirección facultativa. Niega que BP le pagara lo que reclama la actora y que haya existido aceptación tácita de la factura. Defiende la improcedencia de la indemnización solicitada con fundamento en el artículo 1594 del Código civil , toda vez que en el contrato se pactó que en caso de resolución sólo debía pagar el trabajo efectivamente realizado. Sostiene que al ser la sentencia desestimatoria de la demanda no puede apelarla pero defiende, en contra de lo argumentado en la misma, que la resolución obedeció a una justa causa, en concreto a las continuas deficiencias en la ejecución. También defiende el pronunciamiento sobre costas.

BP reitera que no procede la acción del artículo 1597 del Código civil , toda vez que la obra no se ajustó de forma alzada por el contratista, y que en la segunda fase ya no intervino. Solicita, en suma, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 5 de septiembre de 2008. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala fue señalada para el día 30 de abril de 2009 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, circunstancia que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. EL ARTÍCULO 1597 DEL CÓDIGO CIVIL

Este precepto, en las relaciones sometidas a precio alzado, concede a los que ponen su trabajo y materiales acción directa contra el dueño de la obra, por la cantidad que éste adeude al contratista y como dice la sentencia de 2 de julio de 1997 , una correcta interpretación del precepto, adecuándolo a la realidad social de los tiempos presentes, obliga a extender la norma al contratista y también a los subcontratistas anteriores al tercero que ponen su trabajo y materiales, los que cuentan con acción directa frente a todos, para reclamar lo que se le debe en relación a su contribución demostrada en la ejecución de la obra de que se trate y el que se reputa obligado sólo se libera de responsabilidad si acredita suficientemente que tiene saldada la deuda derivada del contrato concertado, por aplicación de la doctrina de la carga de la prueba.

El Tribunal Supremo en sentencia de 12 de diciembre de 2007 recuerda que desde una ya antigua sentencia de 29 junio 1936, ha venido reconociendo la acción directa a quienes ponen su trabajo, "sin distinción ni de clase, ni de concepto, ni de calidad, y por ello gramaticalmente incluye a quienes trabajen, sin singularizar que lo realicen manualmente o en otra forma, ni la modalidad de su retribución".

Como ya se adelantó, BP sostiene que dicha acción no puede prosperar toda vez que el precio se fijó por administración y no ha tanto alzado como exige el precepto legal.

Tras el visionado del extenso juicio y el examen de la prueba documental, es de concluir, en contra de lo argumentado por el recurrente, que el motivo no puede prosperar.

En la sentencia apelada se indica que la obra se contrato y facturó por administración. También se especifica que BP no mantuvo la dirección de la obra.

El recurrente no ataca dichas conclusiones y si bien dicha circunstancia ya sería suficiente para la desestimación del motivo, cabe efectuar las siguientes puntualizaciones,

En el propio escrito de demanda se admite que a BP se le facturó por administración y que todas las facturas fueron pagadas, es decir, que nada adeuda a la recurrente por los trabajos realizados durante la vigencia de la inicial relación contractual.

También se admite en dicho escrito que a EMMSA se le continuó facturando por administración. Es cierto que entre dichas partes se suscribió un contrato con precio a tanto alzado (que la recurrente denomina segunda fase), pero también lo es que al iniciar la relación con EMMSA la primera fase de la obra no había finalizado. El testigo de la recurrente R. Muller, en el tercer CD del juicio, minutos 55:29 y siguientes declaró que la primera fase terminó en febrero o marzo de 2006, es decir, cuando PIMU ya no trabajaba en la obra. De lo anterior resulta que a pesar que en la segunda fase el precio se concertara, en parte, a tanto alzado, la relación continuó con EMMSA, al igual que con BP, en administración, ya que la primera fase de la obra no había finalizado.

No concurre, en suma, el primero de los presupuestos para el éxito de la acción.

A mayor abundamiento la prueba pericial practicada a instancias de BP indica que al efectuar el requerimiento (22 de marzo de 2006), no existían facturas pendientes de pago por parte de BP a EMMSA (folio 255 del tomo 1), y por ello procede mantener la absolución declarada en la sentencia apelada.

2. LA PARADA POR FALTA DE DIRECCIÓN FACULTATIVA

En realidad ninguna de las partes cuestiona la existencia de dicha parada (desde el 27 de octubre hasta el 15 de noviembre de 2005) y que fue debida a la falta de dirección facultativa, es decir, a una cuestión ajena a la aquí recurrente.

El jefe de obra de EMMSA, Apolonio , en el acto del juicio (primer CD 1:26:00) reconoce su existencia, si bien afirma que preavisó con 48 horas a los responsables de PIMU.

Dicho preaviso es negado por la aquí recurrente y lo cierto es que pese a las numerosas comunicaciones escritas existentes entre las partes no existe ningún documento que acredite dicha notificación previa. La contratista reitera que ningún otro subcontratado ha facturado dicha paralización. Frente a ello cabe oponer que tan sólo uno ha declarado que fue preavisado y que no reclamó (folio 205). Por otra parte la falta de reclamación puede ser debida a otras causas, como la estrategia comercial con la intención de continuar con un buen cliente.

Existe otro dato que legitima la pretensión actora. Del folio 236 resulta que la contratista facturó por dicho concepto a la propietaria de la obra BP la cantidad de 176.822,80?. En su escrito de oposición al recurso (folio 685 del tomo 3) indica que el documento número 40 (que se encuentra en el interior de la caja de cartón, es idéntico al documento del folio 236 y al numerado como 56 en dicha caja de cartón) acredita que no fue resarcida por el importe total de la parada, considerando todos los empleados propios y de sus subcontratistas. En realidad dicho documento no acredita lo alegado por la apelada, sino tan sólo el pago de 176.822,80? por dicha parada. Por otra parte resulta un contrasentido importante sostener que ningún otro subcontratista ha reclamado, con la alegación de facturar a la propietaria de la obra no sólo por sus propios empleados sino por los subcontratados (entre los que se encontraba la aquí recurrente).

A mayor abundamiento la propietaria de la obra pagó a la aquí apelante otra paralización de obra ocurrida durante el mes de julio por causa no imputable a la actora (documento número 11 del escrito de demanda) y el jefe de obra de EMMSA en el acto del juicio admitió que si existiera un paro imputable a la propiedad se facturaría (1:08:48 del primer CD del juicio).

También resulta esencial la declaración testifical de inicial ingeniero contratado por BP. Del noveno CD del juicio resulta que la dirección facultativa no se presentó a la obra un lunes, sin avisar previamente (minuto 16:59). Si la dirección facultativa renuncia a su encargo sin comunicarlo previamente, difícilmente podrá la contratista cumplir con el plazo de preaviso previsto en el contrato.

En definitiva, no se estima probado el preaviso y en virtud de los argumentos expuestos el recurso debe prosperar y declarar legítima la reclamación por el importe de la factura aportada como documento número 29 a la demanda, por un importe de 55.246,16?.

Para finalizar con dicha cuestión resta por indicar que las declaraciones del jefe de obra de PIMU, es decir, del Sr. Humberto , no tienen los efectos pretendidos por la apelada. Es cierto que indicó que EMMSA no les exigió un número concreto de trabajadores en la obra (1:22:11 del segundo CD del juicio), pero también lo es que declaró que contrataron los que consideraron necesarios y no existe ninguna queja en este sentido con anterioridad al pleito.

3. LA FACTURA DE CIERRE

El recurrente reitera la procedencia de la factura aportada como documento 94 al escrito de demanda, de importe 454.600,64?, modificada a 450.888,64? tras subsanar un error de cálculo. Defiende la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 1594 del Código civil , máxime al haber declarado la sentencia apelada que la resolución del contrato no obedeció a justa causa.

La apelada reitera que la indemnización no procede en virtud de la cláusula 2.12 del contrato suscrito (documento 13 del escrito de demanda). Dicha cláusula es del siguiente tenor literal: "EMMSA podrá resolver el presente contrato, en cualquier momento, abonando al contratista los trabajos realizados, y deduciendo las cantidades que por responsabilidades hubiera lugar, excepto las que, de acuerdo con los términos del presente contrato, estuviesen afectadas en las garantías."

Por su parte el artículo 1594 del Código civil establece que "el dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella".

En realidad la cláusula transcrita no excluye la aplicación del artículo 1594 del Código civil .

Es cierto que únicamente menciona el abono de los trabajos realizados, pero no contiene ninguna renuncia expresa al resto de conceptos que menciona dicho precepto legal. Por otra parte no es cierto, como indica la sentencia apelada, que dicha cláusula "sólo" obligue al pago de los trabajos realizados.

En este punto conviene recordar que es reiteradísima la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 3 de diciembre de 2007 ) que afirma que no cabe la renuncia tácita. Así, la sentencia de 30 de octubre de 2001 reitera que la renuncia ha de ser "clara, terminante e inequívoca" lo que reafirma la de 25 de noviembre de 2002 al decir, citando numerosas sentencias anteriores, que "las renuncias no se presumen" sino que "han de resultar de manifestaciones expresas a tal fin...." Por ello debe examinarse si concurren los presupuestos para su concesión.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de septiembre de 2005, con cita de las de de 4 de febrero de 2002 y 24 de enero de 1970 recuerda que "el derecho del contratista a percibir la indemnización a que se refiere el art. 1594 del Código Civil , no depende en absoluto de los móviles o razones que hayan inducido al propietario del terreno a desistir del contrato de obra concertado y mucho menos de que concurran o no los requisitos exigidos por el art. 1124 y doctrina legal que lo desenvuelve para obtener la resolución de las obligaciones recíprocas, por tratarse de preceptos autónomos e independientes entre sí que contemplan figuras diferentes y se someten a distinto tratamiento al quedar la facultad que el primero otorga, al libre arbitrio de su titular, sin necesidad de justificación de ninguna clase y depender la eficacia de la acción conferida por el segundo de la conducta observada por ninguno de los contratantes".

"Las consecuencias indemnizatorias de la decisión del comitente de desistir de la ejecución o continuación de la obra se establecen en el art. 1594 del Código Civil , comprendiendo esa indemnización al contratista en todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de la realización de la obra, sin que para su cuantificación puedan tenerse en cuenta circunstancias relativas al cumplimiento o incumplimiento por los contratantes de sus obligaciones, susceptibles de ser invocadas al amparo del art. 1124 del Código Civil , o relativas a los móviles que impulsaron al comitente a desistir de la prosecución de la obra".

De lo anterior resulta que resultan intrascendentes las alegaciones relativas a que la resolución se produjo por justa causa y debido a los incumplimientos de la subcontratada. No obstante, tras el visionado del extenso juicio (con una duración cercana a las 9 horas) y el examen de la numerosa prueba documental, es de concluir, en línea con lo razonado en la sentencia apelada, que la resolución no obedeció a justa causa. Ningún incumplimiento se denuncia al efectuar la resolución y de ser cierto que los presuntos incumplimientos eran continuos carece de sentido que la contratista elegida por BP mantuviera en la obra a una empresa deficiente. Nótese que el legal representante de la propietaria de la obra, en el acto del juicio (minutos 22:58 y siguientes del primer CD), al referirse a dichos incumplimientos, declaró que eran "comentarios de pasillo".

El art. 1594 CC que regula el desistimiento unilateral del dueño de la obra reconoce el derecho de indemnización a favor del contratista por los gastos, trabajo y "utilidad que pudiera obtener" de la construcción de la obra. El Tribunal Supremo viene declarando (SS. 15 abril y 15 octubre 1992, 30 mayo 1993, 17 octubre 1996 , entre otras) que no se puede negar a los constructores el legítimo derecho de obtener beneficios económicos por razón de la actividad profesional realizada.

Para el cálculo de dicho beneficio -utilidad- habrá de estarse a lo pactado, o al cálculo con arreglo a los márgenes o elementos que figuren en el contrato (sentencia de 30 mayo 1993 ) y, en su defecto, la determinación es una facultad que corresponde al juzgador de instancia como una cuestión de hecho (sentencia de 28 julio 2000 ). En sentencias de 25 de abril de 2003 y de 17 octubre de 1996 el Tribunal Supremo declara que la jurisprudencia "no ha establecido un porcentaje fijo sino sometido a las circunstancias económico-sociales de los tiempos, al tratarse de un uso general (S. 13 mayo 1993 ), cambiante y acomodado a cada realidad histórico-social".

En el supuesto enjuiciado y en virtud del allanamiento parcial de la constructora, la recurrente ya ha obtenido la diferencia entre el valor de la obra ejecutada y el de la efectivamente pagada.

Del examen de la factura reclamada (documento 94 de la demanda) resulta que la recurrente lo que pretende es el abono del tiempo invertido por sus trabajadores en la obra durante otros periodos de paralización y retrasos, entre el 1 de agosto y el 31 de diciembre de 2005.

En primer lugar debe resaltarse que la reclamación por la parada derivada de la espera de la licencia de obra es manifiestamente improcedente. Dicha factura fue pagada en su momento por BP (documento número 11 del escrito de demanda) y por ello no se trata de una cantidad debida. Se rechazan las argumentaciones del perito de la parte actora en el sentido que se incluyó por coherencia contable (minuto 8:03 del quinto CD del juicio). Se trata de una factura ya pagada y por ello cualquier intento de obtener un pago duplicado está destinado al fracaso y pone en duda la parcialidad del perito.

En cuanto al resto de horas lo primero que llama la atención es que se reclamen una vez cesados en la obra. De ser cierto que estuvieron en la obra más tiempo parados que trabajando lo normal es que se hubiera efectuado, al menos, una facturación semanal como estaba previsto en la condición 5.4 del contrato aportado como documento número 13 por la propia recurrente. Por otra parte su perito declaró que ha incluido algunas horas porque le dijeron que efectivamente trabajaban (minuto 2:48 del sexto CD del juicio) pero no existe ningún dato objetivo que lo avale.

Se estima, en suma, que el método de cálculo empleado para solicitar la importante cantidad reclamada es manifiestamente insuficiente. Su resultado también aparece como objetivamente desproporcionado. De haberse realizado toda la obra prevista en el contrato de fecha 9 de agosto de 2005 la remuneración pactada era de 396.573,21?. La recurrente admitió que sólo realizó el 17% del proyecto (folio 7) y ha percibido de la contratista la cantidad total de 164.188,43? (que incluye trabajos no incluidos en el proyecto).

De lo anterior resulta que el 17% de la obra ejecutada equivale a 67.417,44?, por lo que la diferencia entre el precio acordado y dicha cantidad proporcionará el valor de la obra no ejecutada por el desistimiento del contratista. Dicho valor asciende a la cantidad de 329.155,77?.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de diciembre de 1981 declaró que "la indemnización ha de comprender la utilidad total, siendo referible este concepto a toda la que el contratista hubiera podido reportar de la conclusión de la obra y de ahí que la base la haya de suministrar el valor de la obra ejecutada con la adición del pertinente al de la restante obra desistida".

En sentencia de 15 de mayo de 1993 dicho Tribunal declaró que la circunstancia de que no se " contemple o se fije como beneficio industrial el porcentaje del 15 por 100, no significa la imposibilidad de su exigencia para el supuesto previsto en el art. 1594 del Código civil , al deber entenderse, a tenor de reiterada doctrina mantenida por la Sala, que procede su cálculo con arreglo a los márgenes o elementos que figuran en el contrato, pero si nada se ha dicho sobre su porcentaje, éste será de un 15 por 100 del total del precio convenido (Sentencias, entre otras, de 22 de noviembre de 1974, 10 de marzo de 1979 y 13 de mayo de 1983 )". En sentencia de 28 de julio de 2000 también se ha considerado procedente el porcentaje del 15% en concepto de beneficio industrial.

Por ello procede la estimación parcial del recurso y se concederá el 15% sobre el valor de la obra que no se ha ejecutado por decisión unilateral de la contratista, es decir, sobre la cantidad de 329.155,77?, lo que proporciona una indemnización de 49.373,36?.

4. INTERESES

El recurrente reitera que procede el pago de los intereses establecidos en la Ley 2/2004 de morosidad comercial desde la fecha de vencimiento de las respectivas facturas.

El motivo no puede prosperar. No cabe sostener la existencia de morosidad en facturas derivadas del cierre del contrato. Tampoco resulta procedente conceder los intereses del artículo 1108 del Código civil .

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que "de acuerdo con el art. 1108 del Código Civil y su interpretación jurisprudencia no cabe establecer condena al pago de los intereses moratorios dada la iliquidez de lo reclamado, no obstante fijarse en el suplico de la demanda una cantidad determinada puesto que el principio in illiquidis non fit mora se refiere exclusivamente al supuesto de reclamación de deudas dinerarias en que, por no hallarse liquida la cantidad reclamada al promoverse la demanda, sino que su liquidación ha de hacerse a través del proceso, no puede ser apreciada la mora solvendi, a efectos de los intereses legales moratorios" (sentencias de 6 de octubre de 2000, 16 de abril de 2001 y 12 de marzo de 2004 , en la que se examina también las consecuencias económicas derivadas de la resolución unilateral de un contrato de obra).

Por ello los únicos intereses procedentes son los previstos en el artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

5. LA IMPOSICIÓN DE COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA

En línea con lo argumentado por el recurrente es de afirmar que no procede efectuar una especial imposición y que la declaración de temeridad resulta inadecuada.

De una parte existía una deuda reconocida por la contratista, que se allanó parcialmente a la demanda y consignó la diferencia entre el valor de la obra realizada y la cantidad pagada. La pretensión actora, incluso en el fallo de la sentencia apelada, fue estimada en parte y lo procedente era no efectuar una especial imposición de costas. Por otra parte el recurso se estima en parte y la estimación de la demanda también es parcial. Se admite como debida la cantidad total de 139.523,63? y por ello no se efectuará una especial imposición de costas y se eliminará la declaración de temeridad.

En cuanto a la propietaria de la obra, si bien se mantiene su absolución, tampoco se aprecia que su llamada al pleito fuera temeraria. En suma, se mantendrá la imposición de costas con eliminación de la declaración de temeridad.

6. LAS COSTAS DEL RECURSO

La estimación parcial del recurso determina que no se efectúe una especial imposición, conforme a los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1.Estimamos en parte el recurso de apelación.

2. Revocamos en parte la sentencia apelada y condenamos a EMMSA al pago de la cantidad de 139.523,63 ? (sin perjuicio de la consignación de 34.904,11? ya efectuada), al pago de los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia dictada por el juzgado, sin efectuar una especial imposición de las costas de primera instancia.

3. Revocamos en parte la sentencia apelada, y con mantenimiento de la absolución de BP y la condena en costas, eliminamos la declaración de temeridad que se contiene en la sentencia apelada.

4. No efectuamos una especial imposición de las costas del recurso.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.