Sentencia Civil Nº 348/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 487/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00348/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N00050

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2009 0005189

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000487 /2010 A

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000892 /2009

De: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 , NUM000 CACERES

Procurador: MARIA DOLORES MARIÑO GUTIERREZ

Abogado: JUAN CARLOS HERRERA PACHECO

Contra: SCHINDLER SA

Procurador: MARIA ANGELES BUESO SANCHEZ

Abogado: JAVIER COBOS HERRERO

S E N T E N C I A NÚM.- 348/10

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm.- 487/10 =

Autos núm.- 892/09 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a veintiocho de septiembre de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 892/09, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 , NUM000 DE CÁCERES, representado tanto en la instancia como en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mariño Gutiérrez y defendida por el Letrado Sr. Herrera Pacheco, y como parte apelada, la demandante SCHINDLER, S.A., representado tanto en la instancia como en la presente alzada por la Procurada de los Tribunales Sra. Bueso Sánchez y defendida por el Letrado Sr. Cobos Herrero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Cáceres, en los Autos núm.- 892/09 con fecha 27 de abril de 2010 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"FALLO : .Estimando parcialmente la pretensión formulada, condeno a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 , NUM000 de Cáceres a pagar a Schindler S.A. la cantidad de 4.970,79 euros, que devengará los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corriendo cada parte con las costas causadas a su instancia y con la mitad de la comunes." (Sic)

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 27 de septiembre de 2010, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente al Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción personal en reclamación de cantidad, derivada del contrato de mantenimiento de ascensores, suscrito entre las partes; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Se plantea por esta parte, como primer motivo del recurso, el error en la valoración de las pruebas en que, a nuestro parecer, ha sufrido el Juzgador de instancia, al concluir en el Fundamento de Derecho 5° de la Sentencia que se impugna que, a resultas de la prueba practicada, no ha quedado acreditado que la prestación del servicio por la actora en los seis ascensores propiedad de mi representada durante el tiempo de vigencia del contrato de mantenimiento suscrito por las partes, haya sido defectuoso; circunstancia ésta que fue alegada por esta parte en el escrito de contestación la demanda. Durante los años de vigencia del contrato se producían constantes averías en los elevadores, y los técnicos de Schindler tardaban excesivo tiempo en repararlos, de tal manera que, en ocasiones, los Ascensores permanecían fuera de servicio hasta un día completo, con el consiguiente perjuicio para los usuarios del servicio, como afirma el portero del inmueble, por más que el Juzgador le reste valor. El Portero del edificio afirma que fueron innumerables las ocasiones en las que los vecinos del edificio presentaron sus quejas a los empleados de la demandante por el defectuoso funcionamiento de los ascensores, y por las constantes averías que se producían en los aparatos.

En definitiva, es parecer de esta parte que la Sentencia de instancia, de haber procedido a la correcta valoración de la prueba practicada en el Juicio, debería haber estimado acreditado que la actora incumplió, de forma grave y reiterada, sus obligaciones derivadas del contrato de mantenimiento de los ascensores, al no haber realizado un correcto y adecuado mantenimiento de los mismos. Por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1.124 del Código Civil , el previo y grave incumplimiento de sus obligaciones por Schindler, justificaría la resolución unilateral del contrato a instancias de la Comunidad de Propietarios.

2º) Como segundo motivo del recurso se alega la aplicación errónea de los preceptos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, y en particular de los Arts. 10, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88 y concordantes, en el ámbito de las cláusulas abusivas, la prohibición de incluir las mismas en los contratos suscritos con consumidores y usuarios, y la nulidad de dichas Cláusulas abusivas, así como también la interpretación errónea en que incurre la Sentencia de la doctrina Jurisprudencial sobre el concepto de cláusulas abusivas. Cita varias sentencias de esta Audiencia Provincial en la que se declara que las cláusulas de los contratos de mantenimiento de los ascensores que establecen una larga duración de los mismos, con prórrogas automáticas, son nulas, por tratarse de cláusulas abusivas a tenor de lo dispuesto en la LGPDCU. En el presente caso, sin embargo, el Juzgador de instancia viene a considerar que el plazo de un año previsto en el contrato suscrito por la actora y demandada, y con prórrogas automáticas y sucesivas por iguales periodos de tiempo, no resulta excesivo, y por ende, otorga validez a dicha estipulación contractual relativa a la duración del contrato.

En segundo lugar, como así se admite en la Sentencia recurrida, nos encontramos ante un supuesto de contrato de prestación de servicio de tracto sucesivo, en el cual, el precio del servicio se cobra mensualmente por la empresa encargada del mantenimiento de los ascensores, y en base a ello, y por aplicación de lo dispuesto en el Art. 87.6 de la LGPDCU , deberá considerarse abusiva, y por tanto, nula, la cláusula de duración contractual, puesto que un año necesariamente habrá de considerarse una duración excesiva, al tratarse de un contrato de tracto sucesivo en el que el servicio se presta mensualmente y el precio se cobra todos los meses.

3º) En tercer lugar, alega error en la valoración de la prueba al establecer una indemnización por daños y perjuicios a favor de la entidad actora y con cargo a la Comunidad de Propietarios demandada, por resolución unilateral y anticipada del contrato de mantenimiento que ligaba a las partes, y la consiguiente vulneración de los preceptos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, y en particular de lo dispuesto en el Art. 82.1 de la misma, cuyo precepto dispone que: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Respecto a la cuantía de la indemnización, y a efectos puramente dialécticos, aún admitiendo que pudiera considerarse válida la cláusula del contrato que establece una duración por un año, con prórrogas sucesivas por iguales periodos, no se pueden estimar la indemnización solicitada ni siquiera parcialmente, pues en cualquiera de los casos, la cláusula del contrato de mantenimiento de los ascensores en su cláusula 4a , se establece que, para el supuesto de que la Comunidad de Propietarios, procediese a rescindir el contrato de forma unilateral y anticipada, aquella deberá indemnizar a Schindler, en concepto de daños y perjuicios en una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento del mismo, calculada sobre el importe del último recibo devengado. Se trata de una estipulación abusiva, y por tanto, nula, pues la indemnización se establece únicamente a favor de Schindler, pero nada se acuerda para el supuesto contrario, con infracción del Art. 82.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre .

Además, resulta llamativo que la Sentencia de instancia declara nula la cláusula del contrato, por la que se establece una indemnización del 50% de la facturación pendiente a favor de Schindler y con cargo a la Comunidad de Propietarios en caso de resolución unilateral y anticipada del contrato por parte de esta última pero, sin embargo, según el Juzgador de instancia, dicha nulidad no viene motivada por las razones que establece la Audiencia Provincial de Cáceres, sino por el hecho de que, en dicha cláusula la indemnización se calcula con carácter abstracto y general, sin establece correlación entre su importe y los perjuicios realmente causados por la rescisión anticipada", y a pesar de que declara la nulidad de la cláusula, el Juzgador de instancia establece una indemnización a favor de Schindler y con cargo a la Comunidad de propietarios consumidora del servicio.

Termina solicitando la revocación de la resolución recurrida y la desestimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

En fecha 17 de Marzo de 1.993 actora y demandada firmaron un contrato de mantenimiento de seis ascensores, propiedad de la Comunidad de propietarios demandada, redactado unilateralmente por la parte actora, como claramente se infiere de su examen al estar impresas todas su cláusulas, del que cabe destacar la cláusula de duración, según la cual, "la duración será de una año, con prórrogas automáticas por iguales períodos sucesivos mientras que alguna de las partes no lo denuncie por carta certificada con 90 días de antelación a la fecha de su vencimiento o prórrogas".

Dicho contrato se ha venido prorrogando tácitamente hasta el pasado año 2.009, es decir, ha estado vigente durante dieciséis años, pues según el documento núm. 6 acompañado a la demanda, en fecha 20 de mayo de 2.009, la actora remite una carta a la Comunidad demandada, ofreciéndole un nuevo descuento de mantenimiento con las mismas prestaciones de servicio, mejorando las condiciones de contratación con un descuento del 15 % sobre la cuota de mantenimiento; ampliación de las horas de servicio y atención SAP1 durante todos los días y horas del año, sin coste adicional.

Esta carta pone de relieve las conversaciones y negociaciones existentes entre ambas partes en orden a mejorar los servicios que debe prestar la actora, y a reducir el precio mensual que venía pactado, sin duda, consecuencia de la competencia existente en el sector. Como quiera que las nuevas condiciones no interesaban a la Comunidad de Propietarios, en contestación a referida carta, en fecha 4 de junio de 2.009, remite una carta a la demandante comunicándole que resolvían el contrato de mantenimiento, por los graves incumplimientos, y ante el claro desinterés mostrado por Schindler en aras a conseguir un entendimiento, les comunica que en fecha 15 de junio de 2.009 procederían a resolver el contrato de mantenimiento, a cuyo efecto se lo notifican de forma fehaciente.

TERCERO.- Pues bien, sentado lo anterior, y antes de examinar los concretos motivos, como quiera que esta Audiencia Provincial se ha pronunciado de forma reiterada sobre ésta cuestión, en supuestos similares, conviene hacer una breve referencia a lo que tenemos declarado.

Concretamente en nuestra sentencia de 14 de noviembre de 2.007 , en la que por cierto, también fue parte la misma actora, Schindler, y por tanto, conoce el criterio de ésta Audiencia provincial, decíamos lo siguiente: El contrato concertado entre las partes es un contrato de adhesión, por cuanto que las cláusulas del mismo han sido establecidas previa y unilateralmente por la entidad Schindler, S.A., empresa de mantenimiento de ascensores de la Comunidad de Propietarios demandada, sin que esta última haya tenido la posibilidad de negociarlas o modificarlas, como así se desprende claramente de la utilización de un modelo o contrato tipo en el que todas las cláusulas se encuentran previamente redactadas (las condiciones generales constan impresas al dorso), existiendo tan sólo espacios en blanco para indicar -entre otros extremos- los datos de la parte contratante, la fecha del contrato y de inicio de su vigencia y el precio o importe mensual. La vigencia del contrato y la duración de las prórrogas se encuentran -insistimos- impresas en el documento al dorso en la condición general cuarta.

Por razón de que representan una grave limitación al principio de autonomía de la voluntad se dictó, no para coartarlas sino para controlarlas impidiendo un ejercicio abusivo, la Directiva Comunitaria núm. 93/13, de 5 de Abril 1993 , que define y sanciona de ineficacia las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, cuyo artículo 3 las define de la siguiente forma: "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, se considerarán abusivas si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente, y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en contratos de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba".

Por tanto, la cuestión controvertida sustancial se centra en determinar si los pactos establecidos e impuestos a la parte demandada, en concreto lo relativo a la duración inicial y vigencia del contrato, suponen o no un grave perjuicio que vulnere la normativa relativa a la protección de los consumidores, normativa que en el caso analizado se contrae a Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre , y a las normas del Código Civil, especialmente los artículo 1.152 a 1.154 .

Es indudable, a la vista de la cláusula en cuestión que la misma es abusiva y, por ende, nula e ineficaz. Dicha estipulación quebranta la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, por ser abusiva en cuanto perjudica de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, al tiempo que comporta una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuario. Efectivamente, el señalamiento de un plazo de tiempo de un año, pero prorrogables tácitamente, en nuestro caos a lo largo de dieciséis año, poniéndole limitaciones a la resolución unilateral, ello no puede estimarse proporcionada o adecuada y que le impide, en claro beneficio de la actora y sin contraprestación o utilidad para él, el contratar con otra empresa del sector en mejores condiciones o más favorables, limitando de este modo, y de manera injustificada y sin contrapartida, su libertad de contratación.

Analizada la mencionada cláusula contractual en su conjunto, no cabe duda de que la duración de un año pero con automáticas prórrogas, obstaculizando la resolución unilateral con un excesivo plazo de preaviso, se estima excesiva y la cláusula que la contiene, abusiva. No puede justificarse la cláusula en cuestión con el argumento de que se hace por los medios técnicos y humanos que la empresa ha de tener para atender la conservación de los ascensores (se dice en al Demanda que el perjuicio consiste en seguir satisfaciendo los emolumentos Schindler, S.A. a sus empleados productivos, aunque éstos no tuvieran trabajos que prestar, y demás cargas sociales), pues ello supondría, obviamente, trasladar al consumidor el riesgo empresarial de la sociedad. Por el contrario, al estipularse ese plazo tan dilatado, el consumidor queda convencionalmente vinculado sin poder obtener o negociar nuevos precios o ventajas en vista de la evolución del mercado en dicho sector industrial, lo que supone un desequilibrio en las prestaciones de las partes, que la ley no puede amparar, privándole de un derecho potestativo de desistimiento en contratos de tracto sucesivo, que no pueden mantenerse con carácter indefinido o con extensión temporal tan amplia como la que ha existido entre las partes durante dieciséis años.

CUARTO.- Partiendo de lo dicho anteriormente, y comenzando con el primer motivo del recurso, insistiendo que la prestación del servicio por la actora en los seis ascensores propiedad de mi representada durante el tiempo de vigencia del contrato de mantenimiento suscrito por las partes, ha sido defectuoso, no puede prosperar, porque la entidad del defectuoso servicio no ha quedado suficientemente acreditado, pues aún admitiendo algunas deficiencias en el mismo, como afirma el portero del inmueble, no se acredita que tengan entidad suficiente como para justificar la resolución contractual, y prueba de ello es que la Comunidad apelante ha mantenido la contratación del servicio durante dieciséis años sin formular queja sobre las posibles deficiencias en dicho mantenimiento.

En segundo lugar, se alega la aplicación errónea de los preceptos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre , en el ámbito de las cláusulas abusivas, la prohibición de incluir las mismas en los contratos suscritos con consumidores y usuarios, y la nulidad de dichas Cláusulas abusivas.

Ciertamente, en el caso que nos ocupa el Juzgador de instancia ha incurrido en el error invocado, pues como hemos visto, la cláusula sobre la duración del contrato de mantenimiento de los ascensores, con prórrogas automáticas, obstaculizando la resolución unilateral pactada, es nula, por tratarse de una cláusula abusiva a tenor de lo dispuesto en la LGPDCU, remitiéndonos a los argumentos expuestos anteriormente, procediendo estimar el motivo.

A mayor abundamiento, el presente supuesto presenta la peculiaridad, antes referida, de las negociaciones habidas entre las partes para mejorar las condiciones económicas y técnicas a favor de la Comunidad de Propietarios, estando dispuesta la actora a mejorar el contrato de mantenimiento con unas nuevas condiciones, tal y como reconoce en la carta dirigida a la demandada, admitiendo la novación del mismo, y al tratarse de nuevas condiciones quedan sujetas a la libertad de contratación, estando facultada la Comunidad de Propietarios para aceptar o rechazar dichas condiciones nuevas, y en éste caso, decidió rechazarlas y resolver el contrato, que había durado nada menos que dieciséis años, incluso modificado con las nuevas condiciones.

En conclusión, procede estimar el recurso, sin necesidad de analizar el tercer motivo relativo a la cuantía de la indemnización, al ser improcedente la misma, dada la desestimación de la demanda por los argumentos antes expuestos.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes al estimarse el recurso, mientras que las costas causadas en la instancia se imponen a la parte actora al desestimarse la demanda.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 , NUM000 DE CACERES contra la sentencia núm. 64/10 de fecha 27 de abril dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cáceres en autos núm. 892/09 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución que se deja sin efecto, y en su lugar, desestimamos la demanda y absolvemos a dicha Comunidad de Propietarios de la pretensión en su contra deducida, con imposición de las costas de la instancia a la parte demandante, y sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución de depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida de la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.