Sentencia Civil Nº 348/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 189/2009 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 189/2009.-

Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Denia.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 201/2007.-

Cuantía; 12.352,22 euros.

S E N T E N C I A Nº 348 / 2011

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Cristina Trascasa Blanco.

En la Ciudad de Alicante a doce de julio de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 189/09 los autos de Juicio Ordinario nº 201/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada entidad PROMOCIONES NOU TEMPLE S.L. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña María del Carmen Baeza Ripoll y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Sergio Riera Ramos y siendo apelada la parte demandante entidad 2002 EPSICU S.L. representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña José Antonio Saura Saura y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Sofía Román Llamosí.

Antecedentes

Primero .- Por el juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Ordinario nº 201/07 en fecha 7 de octubre de 2008 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando como estimo en su integridad la demanda interpuesta por 2002 Epsicu, S.L. representada por el procurador Sr. Pedro Ruano contra Promociones Nou Temple S.L. representado por la Procuradora Sra Feliu condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 14.908,57 euros más el interés legal desde la interposición de la demanda. Con expresa condena en costas a la parte demandante." Y auto de aclaración de 30 de octubre de 2008 el que en su parte dispositiva dice: " Se rectifica sentencia, de 06/10/08, en el sentido de que donde se dice " Que estimando como estimo en su integridad la demanda interpuesta por 2002 Epsicu, S.L. representada por el proa Sr. Pedro Ruano contra Promociones Nou Temple, S.L. representado por la proc Sra. Feliu condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 14.908,57 euros más el interés legal desde la interposición de la demanda. Con expresa condena en costas a la parte demandante" , debe decir ." Que estimando como estimo en su integridad la demanda interpuesta por 2002 Epsicu, S.L, representada por el Procurador Sr. Pedro Ruano contra Promociones Nou Temple, S.L. representado por la Procuradora Sra. Feliu , debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 12.852,22 euros más el interés legal desde la interposición de la demanda. Con expresa condena en costas a la parte demandada. ".

Segundo. - Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días , remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial , sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 189/09.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 12 de julio de 2008 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva, tras cambio de ponencia efectuado en fecha 28 de marzo de 2011.

Fundamentos

Primero .- Por la representación procesal de la entidad demandante, 2002 Epsicu S.L., se interpuso en su día demanda de juicio ordinario frente a la demandada, mercantil Promociones Nou Temple S.L., en reclamación de cantidad derivada de dos contratos de ejecución de obra de fechas 18 de abril de 2005 y 7 de marzo de 2005 y por importe de 12.352,22 euros que lo eran de las cantidades retenidas por la segunda de las distintas certificaciones mensuales que como forma de pago se había establecido entre las mismas. Consta cómo en fecha 14 de octubre de 2005 se suscribe documento de recepción de las obras, salvo el plazo de garantía de un año , y que la demandada se comprometía a la devolución de las retenciones practicadas mientras no se hubieran producido daños materiales cuya reparación fuera por cuenta de la demandante. De la misma manera consta en los autos cómo en fecha 31 de octubre de 2006 la Dirección Facultativa de la Obra, Don Valentín emite informe a petición del Director Técnico de la propiedad en el que se hace constar que se da por válida la devolución de las retensiones aplicadas al contratista sobre los trabajos ejecutados.

Interpuesta la demanda en el año 2007, es con la contestación a la misma, en igual fecha, cuando la entidad demandada pretende hacer ver que se han producido daños importantes en la obra a cuenta de la demandante, según informe pericial realizado por el Arquitecto Técnico Don Jesús Manuel, teniendo los mismos un valor aproximado de 23.561 euros, y, sin proceder a efectuar reclamación por vía de reconvención , interesa la desestimación de la demanda por vicios constructivos y daños materiales.

Seguido el juicio por sus trámites fue dictada sentencia estimatoria de la demanda, interponiéndose frente a la misma el pertinente recurso de apelación.

Segundo .- Como tiene manifestado esta Sala en Sentencias de 15 de diciembre de 1998, 28 de noviembre de 2002, 3 de diciembre de 2003, 3 de septiembre de 2004 y 29 de marzo de 2005, entre otras, no cabe la menor duda que la obligación principal del contratista, en el contrato de ejecución de obra como es el que nos ocupa, será la de ejecutar la obra y entregarla al dueño , y donde además puede existir la obligación de suministrar el material (art. 1.588 del Código Civil ); pero la ejecución de la obra debe ser con arreglo a la diligencia debida, a la lex artis y a su pericia profesional, debiendo comprometerse a la satisfactoria solución de ciertas reparaciones conforme a la buena fe y a los usos profesionales, siendo responsable de las obras de reparación puesto que ha de garantizar el resultado de la obra contratada. Esa obligación del contratista nace al amparo de los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil. Dice el primero de ellos que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo , negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas. El segundo, que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la Resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la Resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

Cuando el contratista ha ejecutado la obra tendrá derecho a recibir el precio. Pero cuando no se ha cumplido con el contrato el dueño de la obra tiene la facultad de interesar la resolución. Ahora bien, se ha de distinguir entre un incumplimiento total o simplemente parcial. Cuando hablamos de incumplimiento total estamos ante la llamada "exceptio non adimpleti contractus" , y si es parcial , ante la "exceptio non rite adimpleti contractus". El éxito de la primera de las excepciones está condicionado a que los defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la dificultad o facilidad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente; pero no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen al ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil y sólo permita la vía de la reparación , bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la correspondiente reducción del precio. Así se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985, 24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989, 12 de julio de 1991 y 11 de marzo de 1993, y las Sentencias de las Audiencias Provinciales de La Coruña y de Murcia de 16 de enero y 26 de junio de 1996 , respectivamente.

En definitiva, y por regla general, cuando nos hallamos ante un contrato inadecuadamente cumplido deberá aceptarse el principio de su conservación, lo que conducirá normalmente a una reducción del precio. Y la pregunta que nos hacemos entonces será la siguiente: ¿Cómo se llega a la reducción del precio? Frente a una demanda de reclamación de cantidad efectuada por la persona física o jurídica ejecutora de la obra nos encontramos habitualmente con la posición del demandado que alegará los diversos defectos u omisiones observados en aquella, y que por el importe de su reparación o subsanación tratará de compensar las cantidades, la debida con la invertida en la subsanación, pudiendo ser mayor o menor en atención a las mismas. En este tipo de situaciones nos enfrentamos ante lo que podemos llamar "liquidación compensatoria" , y el saldo pendiente será el objeto de la condena. Pero ¿cómo se produciría la condena si el saldo es a favor del demandado? Si la cantidad que pretende el demandado es inferior a la del demandante está claro que aún compensándolas siempre resultará un crédito a favor de éste. En este supuesto la alegación de "exceptio non rite adimpleti contractus" podrá ser invocada como simple excepción , sin necesidad de formular reconvención. Igual postura debemos admitir en caso de ser la diferencia a favor del demandado pero se formulara una contestación a la demanda con petición simplemente de desestimación y absolución y con clara evidencia de renuncia al exceso. Y queda por analizar aquella situación en la que la cantidad que interesa el demandado compensar sea superior a la del actor y pida la condena de éste por la diferencia. En este último caso debemos entender que será siempre necesario oponer la excepción por la vía de la reconvención.

Tercero .- Dicho lo anterior, que obedece a razones puramente de doctrina legal y jurisprudencial , hemos de convenir que la parte demandada en el presente procedimiento, dueña de la obra, con invocación de la "exceptio non rite adimpleti contractus" lo que pretende es compensar las cantidades que se dicen debidas a la actora , contratista, (12.352,22 euros), con el importe de los defectos o daños que aprecia en la obra (23.561 ,88 euros), pero no formula reclamación alguna limitándose simplemente a interesar la desestimación de la demanda.

Pero al respecto de la aplicación de la excepción también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como son de ver las Sentencias de 5 de julio de 1946, 31 de diciembre de 1971 , 17 de abril de 1976, 30 de enero de 1987 y 27 de marzo de 1991 , ha manifEstado que párale éxito de la misma se requiere: a) la prueba de un cumplimiento defectuoso por parte de aquél a quién se opone , y b) la buena fe en su invocación, que constriñe sus efectos a la paralización de la reclamación sólo en lo que resulte ser proporcional y adecuado al grado de defectuosidad apreciable en el cumplimiento de aquél a quién se opone. En definitiva, el éxito de la excepción supone el reconocimiento de la no exigibilidad provisional de la prestación debida en tanto la parte que reclama no subsane los defectos existentes en la prestación por él cumplida, en la proporción adecuada, pues el contrato se mantiene entre ambas partes y sigue obligando a ambas al cumplimiento de sus obligaciones. Barajando todos estos conceptos doctrinales debemos llegar necesariamente a las siguientes consecuencias: 1ª) Que el contrato entre ambas partes es totalmente válido y eficaz; 2ª) Que no puede darse la Resolución del mismo, y 3ª) Que los demandados pueden reclamar la defectuosidad en la parte proporcional correspondiente.

De la prueba aportada a los autos, y practicada, lo que no queda acreditado a instancias de la demandada es que la obra ejecutada por la demandante contenga defectos constructivos o vicios de la construcción como en el escrito de contestación se tachan , sino que, como bien dice la Sentencia de instancia, se trata de meros defectos de acabado, bastando con la lectura de los distintos puntos del citado informe, lectura que coincide con la valoración probatoria que hace el Juzgador "a quo", y más teniendo en cuenta cómo en fecha 14 de octubre de 2005 se recepciona la obra estableciéndose un plazo de garantía de un año para la devolución de las cantidades retenidas; se procede luego, en 18 de octubre de 2006 , al informe de la dirección facultativa, pasado precisamente aquél plazo anual; y no es sino hasta julio de 2007 cuando se advierten los defectos, con un informe que es elaborado únicamente al interés de la propia parte demandada y cuando debe contestar a la demanda, sin que se hubiera realizado reclamación alguna anterior al respecto. Por todo lo cuál, incidiendo en los razonamientos de la Sentencia de instancia, la misma debe ser confirmada al estar ajustada a Derecho, con la desestimación del recurso de apelación.

Cuarto .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña María del Carmen Baeza Ripoll en representación de la mercantil Promociones Nou Temple S.L. contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la ciudad de Denia en fecha 7 de octubre de 2008 y en los autos de los que dimana el presente rollo , y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma no cabe recurso alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.