Sentencia Civil Nº 348/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 147/2010 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 147/2010-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 RUBÍ

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 682/2008

S E N T E N C I A Nº 348/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 682/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Rubí, a instancia de D. Jorge , representado por el procurador D. RAFAEL ROS FERNANDEZ y dirigido por la letrada Dª. PILAR MAÑÉ TARRAGÓ, contra Dª. Guadalupe , representada por el procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y dirigida por la letrada Dª. INMACULADA RUZ LÓPEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de junio de 2009, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores de edad Violeta y Celestina a Dª. Guadalupe , ejercitándose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad. 2.- D Jorge deberá abonar a la madre Dª Guadalupe , en concepto de pensión de alimentos a favor de las hijas menores de edad, y dentro de los cinco primeros dias de cada mes, en la cuenta corriente que ésta designe, la cantidad de 600 euros ( 300 euros para cada una de ellas ). Dicha cantidad se actualizará anualmente, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya en Cataluña. Los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, previo acuerdo por ambos progenitores que deberá constar por escrito y antes de que se genere dicho gasto o se dé inicio a la actividad extra. 4.- Se establece a favor de D. Jorge un régimen de visitas y comunicación con las hijas menores de edad consistente en : a/ Que pueda estar con sus hijas y visitarlas a la ciudad en que vivan por un período máximo de ocho días al mes, con pernocta, previo aviso de una semana al otro progenitor para su adecuada organización. b/ En cuanto a los períodos de vacaciones escolares ( verano, semana santa y cualesquiera otros períodos que marque el centro ) de los que dispongan las menores en el colegio al que acudan, las tendrá la totalidad de dichos días, salvo las vacaciones de Navidad que se alternaran anualmente ( el padre los años pares y la madre los impares ) siendo en todo caso la madre la obligada a pagar y realizar los traslados de las menores. Las menores deberán ser entregadas al padre durante el primer día de vacaciones de cada período esto es, el siguiente día del último día lectivo ) y recogidas el día antes de reiniciar el período lectivo, al finalizar el período vacacional. Sin perjuicio de lo que se ha establecido en el párrafo anterior, los cónyuges podrán, de común acuerdo, convenir las variaciones en el régimen de visitas que en cada momento consideren más apropiadas para los menores, debiendo favorecer el ejercicio de este derecho. Todo ello sin especial mención a la condena en costas causadas en la tramitación del presente incidente.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de marzo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas establecidas en la sentencia de divorcio de 17 de septiembre de 2007 . Es objeto de recurso por parte del Sr. Jorge quien combate el pronunciamiento relativo a la atribución a la madre de la guarda y custodia de forma exclusiva. Reitera pues en esta alzada su inicial pretensión de atribución de custodia para sí, así como el ejercicio en exclusiva de la patria potestad sobre las menores y con ello los efectos económicos aparejados a dicha custodia, con expresa remisión a su demanda de modificación.

Asimismo solicita de la Sala que, en la resolución que se dicte, se prohíba a la Sra. Guadalupe que siga llevando a las menores a terapias psicológicas sin el consentimiento paterno o, en su defecto, sin la correspondiente autorización judicial y ello en atenció al ejercicio de la patria potestad compartida y para evitarles mayores perjuicios y desestabilización emocional a las niñas. Esta segunda petición no se contenía en la demanda inicial por lo que se formula " ex novo".

La adversa se opone y el Ministerio Fiscal interesa se confirme la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Funda el Sr. Jorge su recurso en la errónea valoración de la prueba practicada y estima que la sentencia dictada no pondera adecuadamente dos elementos: el ejercicio inadecuado de la custodia y la innecesariedad del traslado de residencia de las menores. Reprocha el recurrente a la sentencia, en primer lugar, que no entre a analizar la causa del traslado. Afirma que el traslado de Barcelona a Suiza no estaba justificado y no era necesario para el bienestar de las hijas comunes. Añade que éste se realizó de forma sorpresiva y reprochable incardinable en un inadecuado ejercicio de la custodia materna porque tenía por finalidad dificultar la comunicación con el progenitor no custodio y en definitiva apartar a las hijas comunes de su padre y de toda la familia paterna.

El artículo 39 de la Constitucion Española garantiza como derecho fundamental el de elegir libremente el lugar de residencia, que no puede ser limitado al progenitor custodio.Es cierto que la madre no ha acreditado cumplidamente motivos laborales que justificaran su traslado a Suiza en compañía de las hijas comunes menores de edad. No obstante, como la sentencia recurrida señala, el convenio suscrito por las partes el 26 de abril de 2007 y aprobado en la sentencia cuya modificación se pretende, estipuló expresamente que la Sra. Guadalupe podía escoger el domicilio de las menores. El pacto tercero h) es del tenor literal siguiente: "Los cónyuges acuerdan que, en todo caso, será la madre quien tendrá la facultad de decidir en última instancia el domicilio en el que residirán las menores, debiendo informar previamente de dicho extremo al Sr. Jorge " (folio 29). Al tiempo de la firma del referido convenio, la madre y las hijas ya no residían en el domicilio familiar sito en la C) DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , del que salieron en Agosto de 2006 para ocupar una vivienda de alquiler concertado ese mismo mes. La vivienda familiar fue vendida en septiembre de 2006, según escritura pública de 21 de septiembre de 2006 obrante en autos. En consecuencia, carece de sentido ceñir la interpretación del pacto a un cambio de domicilio dentro de la misma población pues éste ya se había operado. La decisión de la madre vino pues amparada por el convenio suscrito como la sentencia apelada concluye. No obstante, el referido convenio imponía a la Sra Guadalupe el deber de informar previamente al padre. El deber de información , deber legal que contempla el artículo 140 del Código de Familia de Catalunya para aquellos temas o hechos relevantes que se plantean al progenitor custodio a propósito precisamente del cuidado del hijo o de su patrimonio, era la única condición impuesta. El Sr. Jorge afirma que no se le comunicó y la Sra. Guadalupe que el traslado de la familia a Suiza era una posibilidad que se había barajado incluso constante matrimonio. La posibilidad de que fuera un proyecto familiar conjunto parece derivarse del propio tenor del pacto transcrito y además no pueden obviarse las difíciles circunstancias de salud que afectaban al Sr. Jorge en aquellos momentos y en los anteriores al cese efectivo de la convivencia conyugal ocurrida en mayo de 2006, su traslado al domicilio de sus padres y la incidencia que todo ello tuvo en las hijas menores. No obstante, de la prueba obrante en autos no consta ciertamente comunicación expresa y concreta de esta cuestión al Sr. Jorge , lo que debe ser reprochado a la Sra. Guadalupe y así lo recoge la sentencia apelada. La propia Sra. Guadalupe admite que el traslado fue precipitado. Sin embargo y en este momento el traslado operado debe ser analizado desde el prisma del superior interés del menor fundamental principio informador en esta materia como expresa el artículo 82 del Código de Familia de Catalunya en relación con los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, lo que conlleva valorar si, con esta decisión unilateral, se ha tutelado el interés de las menores.

La prueba practicada sobre el particular y las propias manifestaciones efectuadas por el recurrente ponen de manifiesto que en la actualidad el vínculo paternofilial no se ha roto y que la relación entre el padre y las hijas es buena. No consta en autos que la Sra. Guadalupe haya dificultado las comunicaciones de las hijas comunes con el Sr. Jorge y la familia paterna. En el informe del SATAV incorporado al rollo consta que el Sr. Jorge acostumbra a viajar dos veces al mes a ver a las menores en periodos de cuatro días y que se comunica telefónicamente con las hijas cada tres días. La apelada al folio 988 indica que la Sra Guadalupe se ofreció a sufragar los gastos de los traslados del Sr. Jorge y no sólo los de las hijas comunes en los periodos de vacaciones que es lo que la sentencia ha establecido. Recoge tambien el Equipo Técnico que el Sr. Jorge valora positivamente la relación materno filial y el cuidado y atención dispensadas por la madre a las hijas comunes. La Sra. Guadalupe no es un progenitor alienador que haya ejercido la custodia de las hijas de forma excesiva y excluyente como afirma el recurrente al folio 10 (fol. 909 de los autos) de su escrito de recurso. Tampoco consta que transmita a las niñas ansiedad y miedo hacia el padre, por lo que no hay riesgo de que éstas pierdan la figura paterna.

Las menores, que en la actualidad tienen 8 y 10 años y ostentan la doble nacionalidad, española y suiza -al igual que su madre-, nacieron constante matrimonio de los litigantes en Barcelona, donde han residido y asistían hasta su marcha al Liceo Francés. En la actualidad asisten en Suiza, país del que es originaria la familia materna, a un colegio estatal en el que, según los informes obrantes están adaptadas. En concreto las profesoras del centro informan del alto grado de adaptación escolar. El SATAV recoge que el propio Sr. Jorge considera que, en la actualidad, las niñas se encuentran estables y bien adaptadas a su contexto.

En el mismo sentido, el propio escrito de recurso señala que, durante el régimen de visitas de verano, el padre ha llevado a las hijas comunes al psicólogo, quien ha constatado que la relación con el padre es entrañable. ( folio 16 del recurso y folio 915 de los autos). Esta profesional, Sra. Felicidad , ya visitó a las hijas en septiembre de 2008.

En consecuencia no concurren las premisas sobre las que se funda el recurso ahora examinado, ni se aprecian razones de entidad que aconsejen un cambio en el sistema de guarda establecido, con el consiguiente traslado a Barcelona de las hijas comunes.

En cuanto a la comunicación paterno-filial, la sentencia recurrida establece el régimen de visitas que el propio recurrente proponía en su escrito de demanda para la adversa. Es un régimen amplio que, según consta en el informe del SATAF, se ha adaptado de mutuo acuerdo, fraccionando los 8 días al mes en dos periodos de cuatro días.

Asimismo y por último, el Sr. Jorge solicita de la Sala que en la resolución que se dicte se prohiba a la Sra. Guadalupe que siga llevando a las menores a terapias psicológicas sin el consentimiento paterno o en su defecto, sin la correspondiente autorización judicial y ello en atención al ejercicio de la patria potestad compartida y para evitarles mayores perjuicios y desestabilización emocional a las niñas.

Esta segunda petición no se contenía en la demanda inicial, lo que veda su examen por mor de los principios rectores de la apelación y conforme a lo dispuesto en el artículo 456 LEC . No obstante, como ya consta, el Sr. Jorge tambien admite haber llevado a las hijas comunes al psicólogo en periodo de vacaciones de verano (folio 180 informe de septiembre de 2008) y las visitas al psicólogo llevadas a cabo por la Sra. Jorge obedecen a las circunstancias familiares vividas, como recogen los documentos 3 al 11 y 13, 22 y 23, estos dos últimos relativos a los informes emitidos por el Policlínico Torreblanca en julio de 2008, antes de trasladarse a Suiza, por lo que estaba justificado un seguimiento inicial de las menores de ese carácter y que esta intervención se mantenga hasta que sea preciso, según el criterio del profesional que lo realiza.

TERCERO .- Las dudas de hecho concurrentes acerca de las cuestiones sometidas a la consideración de esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto, definitivamente resueltas en esta alzada procedimiental comportan que no proceda efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia y derivadas del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jorge . (artículos 398.1º y 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jorge contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí en autos de Modificación de Medidas nº 682/2008 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución sin efectuar especial declaración sobre las costas causadas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.