Sentencia Civil Nº 348/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 698/2010 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 698/2010 C3

JUICIO VERBAL NÚM. 203/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 BADALONA (ANT.CI-2)

S E N T E N C I A N ú m. 348/11

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª.M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 203/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Badalona (ant.CI-2), a instancia de D/Dª. Sonia , Amanda Y Justino contra D/Dª. Elisa ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Elisa contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de junio de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Josep Maria Bort Caldes, en nombre y representación de D.ª Amanda , D.ª Sonia y D. Justino , frente a D.ª Elisa , y declaro haber lugar al desahucio por precario de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 de Badalona, y en consecuencia CONDENO a la demandada a que, dentro del plazo ya señalado, deje libre, vacua y expedita, a disposición de los actores la vivienda reseñada, con apercibimiento de lanzamiento si no lo verifica, todo ello con expresa condena al pago de las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación Elisa mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2011 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO .- Apela la demandada Dña. Elisa la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por los actores Dña. Sonia , Dña. Amanda , y D. Justino , en la condición de copropietarios de tres cuartas partes de la vivienda en C/ CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , NUM003 , de Badalona, ocupada por la demandada, alegando la apelante la autorización de su madre Dña. Adriana , copropietaria de una cuarta parte, habiendo asumido la demandada el pago de los suministros de agua, electricidad, y gas de la vivienda.

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es a la parte demandada a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que los demandantes son los copropietarios de tres cuartas partes de la vivienda litigiosa, por lo que, de acuerdo con el artículo 552.7.2 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley 5/2006, de 10 de mayo , disponen de mayoría suficiente para acordar los actos de administración ordinaria que obligan a la minoría disidente, siendo un acto de administración ordinaria el ejercicio de la acción de desahucio por la ocupación de la vivienda por un tercero en precario, para la cual no es preciso un acto de disposición, ni el ejercicio de la acción de división de la cosa común, manteniéndose la comunidad en el derecho de propiedad de lo comuneros no obstante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, la cual únicamente afecta a la posesión, y no a la propiedad.

Por el contrario, correspondía a la parte demandada la prueba del hecho positivo a su cargo de la existencia del título para la ocupación de la vivienda litigiosa, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual no puede estimarse que haya probado, por no haber practicado ninguna prueba relevante que permita alcanzar la conclusión probatoria, ni siquiera presuntiva, de la existencia del pretendido título.

Opuesto por la demandada el pago de los consumos de la vivienda, es lo cierto que, según doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962 ), el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor.

En este caso, no ha propuesto la demandada prueba alguna del pago de cualquier cantidad a la parte actora en concepto de contraprestación por la ocupación de la vivienda, lo cual igualmente como hecho positivo y extintivo a su cargo, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondía probarlo a la parte demandada, lo cual no ha hecho.

Cuestión distinta, son las acciones que, en su caso, puedan asistir a la demandada, en la condición de poseedora vencida en la posesión, en relación con los gastos necesarios y útiles en la vivienda litigiosa, conforme a lo previsto en el artículo 453 del Código Civil , y el artículo 522.4 del Código Civil de Cataluña; sin perjuicio asimismo de las acciones que, en su caso, puedan asistir a los demandantes, en relación con los frutos civiles dejados de percibir, conforme a lo previsto en los artículos 451, 455, y concordantes del Código Civil , y los artículos 522.2 y ss del Código Civil de Cataluña; y a salvo las demás acciones que pudieran ejercitar ambas partes en relación con los demás efectos de la ocupación sin título por la demandada, que no han sido, ni pueden ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario.

En consecuencia, dejando a salvo las demás acciones que, en su caso, puedan asistir a las partes, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la demandada para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, procediendo en definitiva la estimación de la demanda, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la demandada.

SEGUNDO .- De acuerdo con el artículo 398.1 , en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada Dña. Elisa , se CONFIRMA la Sentencia de 3 de junio de 2010 dictada en los autos nº 203/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona , condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.