Sentencia Civil Nº 348/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 330/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00348/2011

Rollo Apelación Civil núm. 330/11

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a treinta de junio de dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Modificación de Medidas que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia, con el núm. 1.323/10, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Juan Ignacio (N.I.F.: NUM000 ), en ambas instancias representado por la Procuradora Dña. Olga Navas Carrillo, siendo defendido en ambas instancias por la Letrada Dña. María Isabel Costa Hernández; y como demandada en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Evangelina (N.I.F.: NUM001 ), en ambas instancias representada por el Procurador D. Guillermo Martínez Torres, siendo defendida por el Letrado Pedro Avilés Trigueros, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 31 de enero de 2011, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: " Que desestimando la demanda presentada por DON Juan Ignacio contra DOÑA Evangelina , debo declarar y declaro improcedente la modificación interesada, condenando a la parte actora al abono de las costas de esta instancia. "

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Olga Navas Carrillo en representación de la parte actora, D. Juan Ignacio , siéndole admitido, presentando el Procurador D. Guillermo Martínez Torres, en representación de la parte demandada, Dña. Evangelina , escrito de oposición al recurso formulado de contrario, asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 330/11, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelante y la parte demandada y apelada en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 28 de junio de 2011.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Juan Ignacio se pretende, con carácter principal, que se declare la nulidad de actuaciones y de forma subsidiaria que se estimen íntegramente los pedimentos formulados en el escrito de demanda, y en su caso que se fije el régimen de visitas que se refiere en el escrito de interposición del recurso.

Como primer motivo se alega infracción de las normas y garantías procesales, aludiéndose a la vulneración del derecho de defensa y a los artículos 24 CE y 752.1 de LEC; se indica que se admitió toda la prueba documental, si bien no ha sido considerada a los efectos de dictar sentencia ni se han valorado tampoco las peticiones formuladas con carácter subsidiario; que se había solicitado, habida cuenta de las malas relaciones existentes entre las partes, que el régimen de visitas fuera gestionado a través del P.E.F., sin embargo no ha existido pronunciamiento en la sentencia sobre este particular ni sobre la modificación del régimen de visitas interesada con carácter subsidiario.

Que procede desestimar la nulidad de actuaciones, pues no se ha vulnerado el derecho de defensa ni quebrantado los preceptos que se refieren, pues el procedimiento se tramitó en los términos establecidos en la LEC, se admitió toda la prueba documental propuesta, como se reconoce en el escrito de interposición del recurso, y asimismo se dio respuesta a las cuestiones planteadas en la demanda de modificación de medidas en cuanto a la reducción de la pensión por alimentos y la alteración del régimen de visitas, aunque no en el sentido interesado por la el actor y apelante, debiéndose indicar que en el acto de la vista, y de manera subsidiaria, se interesó una distinta modificación del régimen de visitas al interesado en la demanda, sin embargo el artículo 752 de la LEC no permite una alteración de la pretensión inicial planteada en el escrito de demanda, por lo que carece de fundamento los reproches que se efectúan a la sentencia de instancia, no existiendo la vulneración del derecho de defensa que se invoca y ni quebrantamiento de lo dispuesto en el artículo 752 de la LEC . Así, pues, no procede la nulidad de actuaciones por no concurrir el presupuesto exigido por los artículos 238 de la LOPJ y 225.3 de la LEC.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo se alega error en la apreciación de la prueba, indicándose que se aportó en el acto de la vista informe de vida laboral del apelante, acreditando que se encuentra en situación de paro desde el mes de julio de 2009; que se ha de tener en cuenta esta situación a la hora de adaptar las cuantías de la pensión por alimentos, solicitándose que se reduzca la pensión por alimentos a la cantidad de 280 € mensuales para las dos menores y que se establezca el régimen de visitas solicitado en la demanda o el referido en el escrito de interposición. Finalmente, se hacen alegaciones en relación con las costas, indicándose que no procede su imposición al apelante al existir dudas de hecho.

La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas. Se hace mención a los presupuestos exigidos para la modificación de medidas; al informe de vida laboral del actor, indicándose que desde el 1 de julio de 2009 gestiona un negocio de pizzería, que no se han presentado elementos probatorios que permitan determinar las características del negocio y el volumen de ingresos netos, rechazándose la reducción de la pensión por alimentos. En cuanto al régimen de visitas se indica que no se puede, por decisión unilateral del progenitor no custodio, alterar el régimen de visitas inicialmente establecido, si ello supone, como en el presente caso, alterar gravemente la rutina intersemanal de las menores, obligando a la madre a asumir su custodia todos los fines de semana.

La cuestión planteada en la litis se refiere a modificación de medidas, por lo que resulta de interés referir los requisitos exigidos para la viabilidad de la modificación. Y así resulta que los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios, 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias. La sentencia de fecha 13 de enero de 2004, Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de Murcia , declara. "Nos encontramos ante un procedimiento de divorcio que ha sido precedido de otro de separación, en el que las partes llegaron a un acuerdo sobre determinadas cuestiones, plasmado en un convenio que fue aprobado judicialmente ". Los pronunciamientos de la anterior sentencia sobre medidas económicas no pueden alterarse si no se han producido modificaciones sustanciales de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. En este sentido se ha manifestado reiteradamente esta Sala, así en sentencia de 19 de noviembre de 2.002 , donde se hace mención a otras anteriores, recogiendo la siguiente doctrina: " Para poder acceder a la modificación de la pensión ya fijada por convenio de las partes y aprobada judicialmente, se ha de producir una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para su aprobación, no meramente ocasional o de pequeña entidad, como al efecto establecen los artículos 90 y 91 del Código civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y señala la jurisprudencia de esta Sala ".

Que tras el examen de los autos procede desestimar la modificación de medidas interesadas, no habiendo lugar a rebajar la pensión por alimentos, señalada en la cantidad de 400 € mensuales para las dos hijas menores, en el convenio regulado de fecha 6 de febrero de 2008, aprobado por la sentencia de divorcio de fecha 30 de abril de 2008 , ni a modificar el régimen de visitas señalado en dicho convenio, en el que se estableció a favor del progenitor no custodio los fines de semana alternos desde el sábado a las diez horas hasta el domingo a las veinte horas y los períodos a disfrutar durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano. Se acepta, por tanto, lo razonado en la sentencia de instancia en cuanto a la desestimación de las medidas, no estimándose desvirtuados los mismos por lo argumentado en el escrito de interposición del recurso, pues se considera que no concurren los requisitos exigidos para la modificación de las medidas antes referidos, ya que no se ha acreditado, de manera plenamente convincente, una alteración sustancial de la capacidad económica desde la aprobación del convenio regulador en el año 2008 hasta la actualidad, en términos tales que le impidan al actor y apelante hacer efectiva la módica pensión de alimentos de 200 € para cada una de las dos hijas, pues es cierto que el actor es demandante de empleo desde el 29-12-2010 y que figura, según el informe de vida laboral, de baja en la entidad Rufete, S.A., desde el 30-6-2009, en contra de lo afirmado en la demanda interpuesta en fecha 30 de julio de 2010, en el sentido de que aunque continuaba desempeñando su actividad laboral en la mercantil, sin haber sido despedido, su categoría profesional había variado, percibiendo sólo 700 € mensuales, sin embargo está acreditado que en la actualidad regenta un negocio de pizzería, no aportando elementos probatorios tendentes a poner de manifiesto el volumen neto de sus ingresos, por lo que no procede rebajar la pensión por alimentos a la cantidad de 140 € para cada una de las hijas.

Asimismo, carece de fundamento la modificación del régimen de visitas interesado en la demanda o el solicitado con carácter subsidiario en el acto del juicio, pues no existen en el procedimiento elementos probatorios que justifiquen la alteración del régimen de visitas fijado de común acuerdo en el convenio regulador, siendo relevante que en instancia no solicitó prueba pericial tendente a justificar la alteración pretendida y, en su caso, la gestión del régimen de visitas a través del P.E.F, pretendiéndose subsanar dicha omisión en segunda instancia, con la solicitud del recibimiento a prueba para la práctica, entre otras pruebas, de la pericial, lo que ha sido denegado por las razones que se exponen en el auto dictado en el rollo de apelación.

Igual suerte adversa debe correr lo alegado en cuanto a las costas, aceptándose el pronunciamiento de instancia, en cuanto que el apelante es acreedor de las mismas al desestimarse la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC , y ello en tanto que al juez a quo no se le suscitaron dudas de hecho, como tampoco se plantean a esta Sala en función de las pruebas practicadas .

TERCERO.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Olga Navas Carrillo en representación de la parte actora, D. Juan Ignacio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia en fecha 31 de Enero de 2011 , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas seguidos ante el mismo con el número 1323/10, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "01 Civil-Casación" o "01 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "01 Civil-Casación" o "01 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA