Sentencia Civil Nº 348/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 275/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00348/2012

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 275 /2012

SENTENCIA NUM. 348/12

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel Ángel Aguilo Monjo

MAGISTRADOS

Dña. María del Pilar Fernández Alonso

D. Miguel Alvaro Artola Fernández

En Palma de Mallorca, a veinticuatro de julio de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ModificaciónMedidas familia, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mahon, bajo el nº 474/2011 , Rollo de Sala nº 275/2012, entre partes, de una como demandante-apelante , don Alexander , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. María Luisa Vidal Ferrer, y de otra, como demandada-apelada , doña Genoveva , representada por la Procuradora Sra. Martorell Vivern, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Dña. María Carmen Pecharromán Jiménez y Dña. Marta Borrás Maria.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María del Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mahon, en fecha 27-2-2012 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: " DESESTIMAR íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Julia de la Cámara Maneiro, en nombre y representación de Don Alexander , dirigida contra la demandada Dª Genoveva , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Rosa de Blas Pérez, con intervención del Ministerio Fiscal, representado por Dña. Magdalena García, declarando no haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 20 de mayo de 2008, procedimiento núm. 734/2007, seguido ante este Juzgado, así como la posterior sentencia de modificación de Medidas Definitivas de Guarda y Custodia dictada por este Juzgado en el procedimiento 158/2010, por falta de acreditación de la alteración sustancial de las circunstancias. No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y, seguido el recurso por sus trámites, se presentó escrito de oposición por la parte demandada y, elevados los autos a esta Audiencia Provincial, quedaron pendientes de votación y fallo, con arreglo al turno establecido correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, desestimo en su integridad la demanda de modificación de medidas de divorcio planteada por el señor Alexander con las pretensiones relativas a la suspensión, o, subsidiariamente, reducción de la pensión de alimentos de sus dos hijos y del establecimiento de una guarda y custodia compartida.

Contra dicha sentencia se alza en apelación el actor, señor Alexander , alegando error en la apreciación de la prueba en orden a la modificación de circunstancias, interesando la estimación del recurso y la estimación de la demanda.

SEGUNDO .- Pues bien, conviene recordar que el artículo 91 del Código Civil (así como el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) establece que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes y el artículo 90 del mismo texto legal , acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, pueden ser modificadas con posterioridad, a tenor del carácter temporal de las mismas, pero para que ello se produzca es menester concurra un presupuesto fundamental, mencionado en los dos artículos precitados, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia pretende.

Un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los citados artículos 90 y 91, indican que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción su modificación ( STC 86/1986 ), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio de medidas económicas, cuando se produzcan alteraciones permanentes, y no meramente transitorias o contingentes, en los ingresos del deudor, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en la referida situación económica, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél. De modo que, el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros:

a) Que por alteración "sustancial" debemos considerar aquellas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa. Para ello habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si él solo tuviera ingresos propios.

b) Que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en término de ordinaria diligencia.

c) Que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna del deudor que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad.

d) Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o del divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación.

e) Que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar, alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida. No se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente (empleos, fundamentalmente) y alegar después alteración sustancial de su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

f) Que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del "bonum filii". Así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero 1996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legitimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos. Con carácter más concreto, los artículos 91 y 92 del Código Civil disponen que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio de sus progenitores, las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos.

g) Por ultimo, la existencia de una modificación radical de las circunstancias ha de ser probada por quien solicita el establecimiento de nuevas medidas. En efecto, la alteración de las circunstancias debe de ser plenamente acreditada como real, descartando toda ficción, por imponerlo así la seguridad jurídica, puesto que supone dejar sin efecto en alguna medida lo acordado en una resolución judicial firme y ejecutoria. De este modo, toda la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos nuevos no eludibles, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho, recayendo conforme al artículo 217 de la ley procesal , la carga de la prueba sobre el cónyuge que solicita la modificación, debiendo además tenerse en cuenta que la actividad probatoria ha de dirigirse tanto al momento en que concurrían las circunstancias existentes cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende, como al momento actual, a fin de valorar si existe o no cambio en las mismas.

TERCERO .- Sentado cuanto precede y aplicando ello al caso de autos, hemos de coincidir con el juez a quo, en que el actor, hoy apelante, no ha cumplido con la carga probatoria que le incumbe.

Así, respecto a su capacidad económica la prueba ha puesto de relieve que sus ingresos no han disminuido en relación con el año 2010 sino que su situación ha mejorado. Según relata en su demanda en dicho año no percibía prestación ni subsidio por desempleo a pesar de encontrarse parado, acordándose una pensión de 125 € por hijo durante 6 meses y después 225 euros por hijo, mientras que en la actualidad ha podido contratar con la empresa wincor-nixdorf la prestación de servicios profesionales en la modalidad de contratación mercantil, denominada per call.

El actor en el año 2011 ha facturado por importe de 29436 € ascendiendo los gastos de explotación a 24281.

Desde febrero de 2010 el padre no paga ni la pensión de alimentos ni los gastos extraordinarios de los hijos. En junio 2010 insto una modificación medidas en relación pension alimentos de los hijos por encontrarse en situación de desempleo. Tras dictarse esta sentencia no ha pagado cantidad alguna por dicho concepto.

Reconoció empezó a tener ingresos en diciembre de 2010 al comenzar a trabajar como autónomo en reparación y mantenimiento de equipos informáticos a domicilio, y que ha ido recuperando una serie de clientes, empresas de cuando tenia el negocio anterior. Asi resulta de la documentación aportada, donde aparecen distintos clientes. No dispone de local abierto al público, pero si precisa desplazarse con importante gasto de gasolina. En el trabajo en la modalidad per call, tiene ingresos variables.

Tiene un préstamo personal con una entidad bancaria, que según manifestó al ser interrogado, viene pagando puntualmente, y es propietario de una pequeña embarcación. Vive con su actual pareja en un piso de alquiler, pagando una renta de 350 euros al mes, y es el quien la abona, pues su pareja no tiene ingresos, según manifestó en la prueba de interrogatorio.

Manifestó disponer de un beneficio neto mensual de 400 euros.

No es de recibo incumplir la obligación de pago de la pensión de alimentos de los hijos y ampararse en dicho incumplimiento para solicitar la suspensión, o la reducción de la cuantía cuando dicho impago no consta venga amparado en la insuficiencia o carencia absoluta de ingresos del progenitor incumplidor.

Por otro lado, la madre que en momento de dictarse la sentencia de divorcio trabajaba por cuenta ajena percibiendo un salario de 1100 euros al mes, en la actualidad no lo hace y cobra el correspondiente subsidio por desempleo en cuantía de 426 € al mes. Vive con su actual pareja sentimental en vivienda de su propiedad exclusiva, por la que abona la correspondiente hipoteca en cuantía de unos 700 euros al mes. Es copropietaria de un apartamento cuyo usufructo pertenece a la madre. Manifiesta que su familia es quien la ayuda económicamente con sus hijos.

No consta que las necesidades de los hijos hayan disminuido y acuden a un colegio público.

Las alegaciones del padre relativas a la ayuda de familiares, y de su actual pareja, no vienen corroborados por medio objetivo de prueba y tampoco la existencia de gastos consumibles.

También reconoció abonar la cuota de autónomos de 254,20 euros mensuales.

Las circunstancias relatadas ponen de manifiesto que el padre dispone de recursos económicos, lo que imposibilita acceder a la petición de suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos, como obligación de derecho natural inherente a la patria potestad art. 154 cc y 39-2 Constitución .

Por las mismas razones y al no concurrir alteración sustancial de circunstancias en orden a su concreta capacidad económica, y partiendo de que la obligación de alimentos de los hijos debe ser satisfecha con preferencia a cualquier otra de índole económica, aun cuando ello suponga un indudable esfuerzo para el progenitor, debe desestimarse la petición de suspensión.

CUARTO .- La petición de custodia compartida no viene avalada por el bienestar de los hijos, su superior interés. No existe prueba en autos demostrativa de que las funciones de guarda y custodia hayan sido ejercitadas de forma indebida o perjudicial para los hijos por parte de la madre, ni que dichas funciones vayan a ser mas beneficiosas para los hijos en caso de establecerse una guarda y custodia compartida. El cambio pretendido no viene avalado por medio de prueba que lo aconseje, sin que los beneficios en abstracto de la custodia compartida, puedan aplicarse al supuesto de autos, donde ningún reproche se realiza al ejercicio exclusivo de la madre y que cuenta además con el obstáculo insalvable de no contar con el informe favorable del Ministerio Fiscal, tal y como preceptúa el art. 92 código civil , al mediar oposición expresa del otro progenitor.

El incremento de las visitas viene a suponer una custodia compartida encubierta que por lo mismo no puede ser acogida.

QUINTO .- Con respecto a las costas y no obstante lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer especial pronunciamiento sobre las causadas en esta alzada dado el predominante interés público de las cuestiones debatidas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Vidal Ferrer, en nombre y representación de don Alexander , contra la sentencia de fecha 27-2-2012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mahon, en los autos Juicio Modificacion Medidas familia, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos.

2) No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

RECURSOS .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de octubre.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María del Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.