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10/01/2013
Sentencia Civil Nº 348/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 168/2012 de 18 de Julio de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Julio de 2012
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: ORTIZ GONZALEZ, MARIA ARANTZAZU
Nº de sentencia: 348/2012
Núm. Cendoj: 07040370052012100309
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00348/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
PALMA DE MALLORCA
ROLLO DE APELACION NUM. 168/2012.
S E N T E N C I A Nº 348
ILTMOS. SRES:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMON HOMAR
MAGISTRADOS:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ
En la ciudad de Palma de Mallorca a 18 de julio de 2012.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1689/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 168/2012, en los que aparece como parte apelante, C.P. EDIFICIO000 , representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. FRANCISCO BARCELO OBRADOR, asistida por el Letrado D. BERNARDO FELIU AMENGUAL, y como parte apelada, "HOTMAN MEDITERRANEA, S.L." representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. BERTA JAUME MONSERRAT, asistida por el Letrado D. JUAN CAMACHO.
Es Magistrada-Ponente la Iltma. Sra. DOÑA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ.
Antecedentes
PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INSTANCIA N. 14 de PALMA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 7 de Diciembre de 2011, cuya parte dispositiva dice: "Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D . Francisco Barceló Obrador, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , contra la entidad HOTMAN MEDITERRANEA SL y en consecuencia absuelvo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas". Notificada dicha resolución a las partes, por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida.
TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis, expone como hechos constitutivos de su pretensión, que:
1º La demandada es propietaria del local que constituye la parte determinada nº 1 del EDIFICIO000 , que tiene su acceso independiente por Plaza Mediterráneo y que dispone de una terraza comunitaria de su exclusivo uso.
2º La demandada ha procedido a la ejecución de determinadas obras e instalaciones sobre la terraza comunitaria de uso privativo, que afectan, además a la fachada y configuración exterior del edificio.
3º Las citadas instalaciones, efectuadas sin la preceptiva autorización de la Comunidad, alteran la configuración y estado exterior del edificio y constituyen una alteración de elementos comunes tales como la terraza, fachada, muros, afectando todo ello al título constitutivo.
En el suplico solicitó que:
1º Se declare que son ilegales las obras e instalaciones denunciadas en el hecho segundo del presente escrito de demanda, por infringir los preceptos establecidos en la Ley de Propiedad Horizontal.
2º Se condene a la demandada a estar y pasar por tal declaración y en consecuencia a retirar dichas instalaciones y a reponer a su primitivo estado los elementos afectados, efectuando las obras de reposición y reparación que fuesen precisas y si no lo hicieren en el plazo que al efecto se señale, se efectuará a su cargo.
La contestación a la demanda se opuso y en síntesis alega que:
La terraza es un elemento privativo.
En fecha 7 de octubre de 2008 la demandada fue notificada de un acuerdo emitido por el Departament d'Activitats i Seguretat dels Establiments, poniendo de manifiesto la existencia de diversas deficiencias técnicas en su local, entre las que destaca, la falta de adaptación al Decreto 20/2003 de supresión de barreras arquitectónicas, por lo que la demandada se vio obligada a llevar a cabo las obras para cumplir con la reglamentación autonómica.
Solicitando la desestimación porque la construcción de la rampa se encuentra amparada por el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal no siendo visible la rampa desde el exterior.
La sentencia de Instancia estimó íntegramente la demanda.
Contra ella se alza la demandante quien señala como objeto de apelación que las obras consistentes en la ejecución de una pasarela de obra, superficie trapezoidal de 34,metro cuadrados constituyen un conjunto de rampas fijas que desarrollan el acceso a la planta semisótano del local de la demandada desde el nivel de a terraza.
Solicita la estimación de la demanda porque implican un sobrepeso estructural y porque no es una mera modificación estética de la fachada.
Añade como motivos "a mayor abundamiento" que pese a que la sentencia estima que no ha quedado acreditado que sean visibles desde le exterior, así como que el impacto visual de la rampa es mínimo, no se comparte la valoración probatoria destaca que el hecho de que el presidente de la comunidad no sepa cuales son los perjuicios no es óbice para que se aprecien estos perjuicios.
La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de Instancia.
SEGUNDO .- Centrados de este modo los términos del debate, comenzar señalando que este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida y que tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, le han llevado a la estimación de la demanda, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000 , es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1987 , 24/1996 , 115/1996 , 184/1998 , 206/1999 , 13/2001 , entre otras).
Sin perjuicio de ello, procede insistir en varios aspectos:
En primer lugar, pese a que la demanda reclamaba la estimación sobre la base de que se habían vulnerado preceptos legales actuando sin autorización sobre un elemento común , antes de la actividad probatoria concluye que la terraza es privativa, pero ello no es óbice para que se denuncie ante la jurisdicción civil que dichas obras alteran la configuración de la fachada.
Revisado el cd del juicio, se aprecia una referencia constante a dos sentencias anteriores, firmes, pero dado que en este juicio ordinario se solicita la declaración de ilegales de las obras descritas en el hecho segundo de la demanda (la rampa de acceso al local) nada tienen que ver lo que se resolvió en otros casos entre la Comunidad y los propietarios del bajo y en ambas se estimó que las obras alteraban la configuración y el estado exterior.
En el presente supuesto la apelación no puede prosperar.
Pese a que en la demanda se califica (hecho segundo) como obras en terraza comunitaria de uso privativo se acepta como hecho no controvertido que la zona en cuestión es privativa .
En segundo lugar el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal encuentra todo su sentido en la dualidad legal establecida entre elementos privativos (objeto de propiedad separada, según el artículo 396 CC ) y elementos comunes (sobre los que recae un derecho de copropiedad). Por ello el precepto tiende a establecer un doble régimen de observación imperativa: de un lado, al ostentarse plena propiedad sobre los elementos privativos, el propietario es libre de configurarlos libremente siempre que no sobrepase el concepto común de «puertas adentro»; de otro, y en el reverso, respecto de los elementos comunes, el principio de partida es el contrario, es decir, la imposibilidad de alteración de las cosas en comunidad ( art. 397 CC ) sin el consentimiento de los demás cotitulares.
Y por último, la afectación a la propiedad común por la construcción de las rampas de acceso para minusválidos al local de la demandada es mínima. No es visible desde el interior de los pisos (cfr declaración del arquitecto técnico Sr. Luis ) y desde el acceso por la calle Mediterráneo se ve la rampa pero no desde cualquier punto (vid folios 151 y ss) ni tampoco mas que las numerosas terrazas cerradas que no son objeto de este proceso.(vid folio 124.)
La incidencia de la construcción en la seguridad del edificio tampoco ha sido probada. La parte actora renunció a la prueba pericial judicial.
El informe redactado por quien declaró como técnico lleva el llamativo título de " ocupación parcial de la terraza comunitaria por parte de una instalación para la supresión de barreras arquitectónicas ".Teniendo en cuenta que no es hecho controvertido que la terraza es privativa procede analizar la declaración del arquitecto técnico Don Luis .
A preguntas del Letrado de la actora sobre la afectación de dicha construcción a la seguridad contesta que "puede ser" y a preguntas de la representación letrada de la demandada ratifica que la rampa es idónea para el fin para el que se hizo: facilitar el acceso a minusválidos. Así como que no puede afirmar que afecte a la seguridad (declaración al minuto 26 y ss) por lo que procede la confirmación de la sentencia de Instancia.
TERCERO .-Para avalar la valoración jurídica de la sentencia recurrida y como referencia de jurisprudencia reciente de la Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia núm. 713/2011 de 4 octubre RJ 20116704 razona en sus fundamentos jurídicos como sigue:
"Motivo primero: «Recurso de casación al amparo del
artículo 477.2.3º de la LEC , por infracción del artículo 7.1 , en relación con los
Se funda, en síntesis, en lo siguiente:
La parte recurrente mantiene que con aplicación de la doctrina jurisprudencial declarada en
SSTS de 24 de abril de 1993
Motivo segundo: «Recurso de casación al amparo del
artículo 477.2. 3º de la LEC por infracción del artículo 7 , en relación con los
Se funda, en resumen, en lo siguiente:
La parte recurrente mantiene que las obras ejecutadas en la terraza privativa con elementos desmontables suponen alteración de elemento común al modificar o afectar a la configuración exterior del edificio.
Ambos motivos deben ser desestimados.
TERCERO.-Cerramiento de terraza privativa. No alteración de la configuración exterior del edificio comunitario.
Los motivos primero y segundo del recurso de casación han de ser analizados conjuntamente al alegarse en ambos que las obras ejecutadas por la sociedad recurrida en la terraza privativa precisaban del consentimiento unánime de todos los comuneros al afectar o alterar la configuración exterior del edificio.
La parte recurrente sobre la base de entender debidamente acreditado el hecho de la alteración o afectación de la configuración exterior del edificio por la ejecución de obras en la terraza privativa por parte de la sociedad recurrida, alteración que destaca igualmente se produciría con la instalación de elementos desmontables, concluye sobre la ilegalidad de las mismas, ya que de conformidad con el artículo 7 de la LPH y doctrina jurisprudencial ( SSTS de 24 de abril de 1993 SIC , 15 de marzo de 2000 ( RJ 2000, 1836 ) y 10 de febrero de 1992 ( RJ 1992, 1199) ) se precisaría del consentimiento unánime de los comuneros, consentimiento inexistente en el presente caso.
Las sentencias invocadas no ofrecen suficiente fundamento para la estimación de este motivo de casación respecto del supuesto de hecho en que la parte recurrente funda su tesis, consistente en que las obras ejecutadas por la sociedad recurrida en la terraza privativa precisaban del consentimiento unánime de todos los comuneros al afectar o alterar la configuración exterior del edificio. De este modo, la STS de 24 de abril de 1993 decide sobre un supuesto en el cual la terraza privativa en la cual se ejecutan las obras constituye en si misma el tejado del piso inmediato inferior y es elemento definidor de la configuración externa del edificio. Por su parte, la STS de 15 de marzo de 200 resuelve sobre un supuesto de alteración de las cuotas de participación por un cambio de destino del local litigioso. Finalmente, la STS de 10 de febrero de 1992 decide sobre la naturaleza común o privativa de una parte o porción de patio.
Efectivamente se alega por la recurrente que en aquellos casos en los cuales se ejecuten obras, sean o no desmontables, en elemento privativo, en este caso, terraza, si aquellas afectasen a la configuración exterior del edificio precisarían para su legalidad el consentimiento unánime de los copropietarios según lo dispuesto en el artículo 7 de la LPH . Dicha fundamentación es incuestionable aunque no aplicable al supuesto litigioso. La sentencia recurrida, tras efectuar la valoración conjunta de la prueba, concluye que la actividad probatoria efectuada por la parte demandante, ahora recurrente, ha sido insuficiente para acreditar el hecho constitutivo de su pretensión, a saber, el de que las obras ejecutadas por la sociedad recurrida alteran la configuración exterior del edificio, y declara, asimismo, la necesidad de una prueba pericial, no practicada en el caso de autos, que permitiera determinar sobre la afectación o no de la configuración exterior. Dicha conclusión no ve limitada su contundencia por el razonamiento accesorio empleado por la sentencia impugnada en el cual menciona, a modo de apoyo a su conclusión definitiva, que las obras han sido realizadas con elementos desmontables, porque de uno u otro modo, y de acuerdo con el artículo 217 de la LEC no se habría probado el hecho legitimador de la acción."
Al hilo de esta argumentación casacional como se ha razonado en el supuesto que nos ocupa, al folio 12 obra el documento 2 en el que el Arquitecto técnico Luis que parte de hechos que no son objeto de apelación, por no haber sido ni siquiera discutidos, tales como la naturaleza privativa del espacio en el que se halla la rampa, por esta circunstancia sin duda se debilita la fuerza probatoria de su escrito. Dada la cantidad de términos jurídicos que emplea en el texto (zona común, obra no autorizada etc) y la ausencia de referencias técnicas para avalar su conclusión de que se afecta de forma visible, nada puede añadir el análisis de un técnico a la impresión de quien observa el edificio cuya fachada tiene numerosos cerramientos más visibles por su ubicación y altura que los de la planta baja. Sin que sea ésta comparación el argumento principal lo es que por la ubicación de la rampa en los bajos la incidencia del acceso es mínima.
Por lo demás se trata de una rampa que requirió el Ayuntamiento para el trámite de la autorización administrativa concreta que pretende el dueño del local demandado.
Así dado que la prueba de la actora ha versado principalmente en la comparación de esta situación fáctica con la resuelta de forma favorable para la demandante en dos resoluciones firmes anteriores, no se ha probado la afectación de la obra en elemento privativo a la seguridad ni se comparte la apreciación del demandante de que dicha rampa altere a la fachada y configuración exterior del edificio, valorada en conjunto la incidencia en la fachada de la construcción cuya ilegalidad se reclama se ratifica la resolución judicial de instancia , es inocua. (vid las fotos que se aportan tanto con la demanda como con las contestación). Sobre la afectación de la construcción de las zanjas en la seguridad ya hemos mencionado la ausencia de prueba que lo acredite.
QUINTO .- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
SEXTO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.
Vistos los preceptos legales citados y cualesquiera otros de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto,
Fallo
Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don FRANCISCO BARCELÓ OBRADOR, en representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , contra la Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma , en los autos de Juicio ORDINARIO 1689/2010, de que dimana el presente Rollo de Sala, SE CONFIRMAN los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Así, por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.