Sentencia Civil Nº 348/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 845/2010 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000348/2012

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Carlos Fernández Díez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Doña Milagros Martinez Rionda.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

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En la Ciudad de Santander a seis de junio de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 400 de 2009, (Rollo de Sala número 845 de 2010), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Torrelavega, seguidos a instancia de Canturasa S.L. contra PI 06 Cantabria S.L., en reclamación de cantidad derivada de responsabilidad contractual.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante la entidad mercantil PI 06 CANTABRIA S.L., representada por el Procurador Sr. Ruiz Aguayo y asistida por el Letrado Sr. Higuera Sancho; y parte apelada la mercantil CANTURASA S.A., representada por la Procuradora Sra. De la Lastra Olano y asistida por la Letrada Dª Isabel Azcuénaga.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 26 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta en su día por el Procurador Sr. Bolado Gómez: Primero: Debo condenar y condeno a PI 06 Cantabria S.L. a pagar a Canturasa S.L. 62.668,31 €, cantidad que devengará un interés anual equivalente al legal del dinero desde el día 27 de Abril de 2009 hasta la notificación de la presente resolución, y que se verá incrementado en dos puntos desde el día siguiente a dicha notificación hasta su completo pago. Segundo: Debo condenar y condeno a PI 06 Cantabria S.L. a pagar todas las costas causadas en este procedimiento.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada estima sustancialmente la demanda interpuesta sobre incumplimiento de contrato de obra por impago del precio por el demandado reclamando la parte actora el pago de tres facturas impagadas que ascienden a la cantidad de 63.220'52 euros.

La parte demandada que no formuló contestación en tiempo y forma a la demanda, interpone recurso de apelación contra la sentencia invocando dos motivos.

Uno procesal, atinente a la infracción de garantías procesales por no habérsele permitido la práctica de determinada prueba en la primera instancia

El segundo motivo se centra en la aplicación de la excepción de contrato defectuosamente cumplido.

SEGUNDO.- En lo que se refiere al primer motivo, infracción de garantías procesales, se advierte en el procedimiento que reiterada la petición probatoria en esta alzada, la misma fue nuevamente denegada, si bien con otra argumentación, por auto de este tribunal de 19-1-2011 .

En consecuencia, este primer motivo no puede prosperar pues no se produjo la infracción de garantías procesales que se denuncia.

TERCERO.- En lo que se refiere al fondo del asunto la parte apelante invoca la excepción de contrato defectuosamente cumplido.

Evidentemente la parte actora en su demanda no planteaba en modo alguno un cumplimiento defectuoso del contrato, a una ejecución incorrecta de las diversas partidas consideradas en las certificaciones por las que facturaba, y no hacía alusión alguna a hechos de los que pudiera desprenderse el mismo. Y frente a dicha demanda la parte ahora apelante optó por no contestar a la demanda, precluyendo la posibilidad de realizar alegaciones que delimiten, juntamente con la demanda, el objeto del proceso. En consecuencia debe reseñarse que la parte apelante no introdujo en el momento procesal oportuno la excepción ('exceptio non rite adimpleti contractus') que ahora pretende hacer valer contra la pretensión del demandante-apelado. La conclusión evidente no puede ser otra que el no estudio ni consideración de lo ahora argumentado. No cabe en casos como éste, por atentar a los principios de preclusión, seguridad jurídica y defensión de la contraparte, la posibilidad de suscitar un debate en torno a la liquidación general de la obra, quedando circunscrito el objeto del juicio a la demostración de los hechos constitutivos aducidos por el actor. Estos hechos no son otros que los de haber realizado conforme a lo pactado y la lex artis, las diversas partidas contempladas en las facturas por las que reclama. En suma, la determinación de la cantidad debida debe hacerse de acuerdo con las posiciones de las partes correctamente formuladas, lo que en este caso supone limitarse a comprobar la ejecución de las partidas facturadas pero no de toda la obra en su conjunto.

Dicho esto, una nueva valoración de la prueba practicada mueve a este tribunal a conceder a los técnicos de la obra que acudieron como testigos credibilidad suficiente en relación con lo que declararon en torno a defectos en algunas de las tareas por las que se facturó y se demandó, así como a sus valoraciones. La relación de dependencia de los técnicos de las obras con el dueño de las mismas no les priva apriorísticamente de credibilidad, pues ha de valorarse en su testimonio la naturaleza de esa relación y la razón de su conocimiento. En este caso, los arquitectos superior y técnico tienen con el actor una relación derivada del contrato de arrendamiento de servicios y de su propio estatuto profesional, en juicio ratificaron el informe hecho en su día con la finalidad de dejar constancia del estado de la obra, y la revisión de la vista pone de manifiesto una declaración firme y suficientemente convincente.

Siguiendo lo que estos manifestaron y confrontándolo con las partidas de las facturas acontece que -además de lo ya descontado en la sentencia por excavación de zanjas (552,21 euros) sólo respecto de dos de los conceptos facturados, puede afirmarse la no completa ejecución conforme al contrato. Se trata, en la certificación de 30-9-08 que da lugar a la factura 56 de la misma fecha, de las partidas 2.04 'Solera de hormigón...' y 2.05 'Pavimento monolítico...' de la falta de aserrado de las mismas, omisión advertida por testigos tan cualificados como los arquitectos de la obra y que ellos valoraron en 293,94 y 518,28.

Sobre las restantes partidas o unidades de obra contempladas en las facturas de cuya reclamación se trata en este pleito no existe controversia acerca de su debida ejecución, debiendo indicarse que las respuestas de los testigos acerca de la limpieza del saneamiento no es posible vincularla con una defectuosa ejecución del saneamiento considerado en el capítulo 3 de la certificación de 29-8-08 que da lugar a la factura 54 de la misma fecha.

Y en cuanto al resto de defectos y omisiones mencionados por estos testigos a los que se concede plena credibilidad, acontece que los mismos podrán referirse a la obra en su conjunto, pero no es posible vincularlos a alguna de las partidas de obra que se facturan y por las que la sociedad demandante ha reclamado.

Consecuentemente con todo lo anterior, procede la reducción de la condena impuesta en 812,22 euros (293,94 + 518,28), fijando el principal del importe debido en 61.856,09 euros.

CUARTO.- La mínima reducción de la condena no altera la apreciación del juez a quo de que la demanda ha sido sustancialmente estimada haciéndose acreedor el demandado al pago de las costas de la primera instancia.

QUINTO.- Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , la estimación aunque mínima del recurso, justifica la no imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1º) Estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia a los solos efectos de señalar como importe principal de la condena el de 61.856'09 euros, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás pronunciamientos.

2º) No imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.