Sentencia Civil Nº 348/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 297/2012 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 297/12.

Autos núm. 1408/09.

Juzgado de 1a Instancia núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de septiembre de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 1408/09, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Calixto , representado por la Procuradora dona Isabel Ezquerra Aguado y dirigida por la Letrado dona María Victoria Gutiérrez Yumar, contra la entidad AUTOFORUM TENERIFE, S.L., representada por la Procuradora dona María Dolores Mouton Beautell y dirigida por la Letrado dona Yardena Pérez Pérez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado- Juez dona Raquel Alejano Gómez, dictó sentencia el veintiuno de enero de dos mil once cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Dna. Paloma Aguirre López en nombre de D. Calixto , debo absolver y absuelvo a la demandada Autoforum Tenerife S.L. de las pretensiones formuladas en su contra y con condena en costas a la actora».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día doce para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda en la que el actor pretendía la resolución del contrato de compraventa del turismo de segunda mano marca BMW i E/31, matrícula .... BXR , que había sido importado de Alemania por la entidad actora y vendido en el mes de agosto de 2007, ya que el vehículo presentaba una serie de averías y defectos de importancia.

2. Dicha resolución senala, en primer lugar y tras aludir a que la acción ejercitada se funda en la Ley 23/03, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo y transcribir los arts. 5 y 7 de esta Ley, que 'el demandante no ha instado de conformidad con la Ley que alega la reparación del bien, que... es posible a un precio razonable...'. A continuación y muy en síntesis, hace referencia a la prueba practicada, fundamentalmente a los dos dictámenes periciales aportados (uno por el actor y el otro a instancia de la demandada), que pone en relación con las posiciones mantenidas en el procedimiento por cada una de las partes, aludiendo igualmente a la Carta de Garantía y a la actuación del actor (que califica de 'extrana por no decir esquiva') con relación a esa garantía al llevar el turismo a un taller de su elección, para concluir, en definitiva, que ha quedado acreditado 'que en el momento de la entrega el vehículo se encontraba en perfecto estado...', de modo que 'no puede serle achacados al vendedor demandado', anadiendo inmediatamente y a continuación que 'el demandante podría haber ejercitado la acción de reparación, que como se ha visto es posible, o incluso la rebaja del precio...'.

3. El actor ha apelado dicha sentencia sosteniendo, en síntesis y en primer lugar, que puso en conocimiento del vendedor inmediatamente después de aparecidas, las anomalías que presentaba el turismo, siendo esa la causa por la que se consignó en la Carta de Garantía los términos 'pendiente de fecha' (es decir, posponiendo el inicio de sus efectos tras la reparación) y no por las razones que senala la demandada acogidas en la sentencia (como medio de presión para pagar la cantidad de 3.700 euros como resto del precio pendiente por la compra); en segundo lugar que la avería principal que presentaba el vehículo era 'la rotura del bloque del motor producido por una grieta o fisura', avería que se tuvo que producir antes de la venta y existir en el momento de la entrega ya que su origen se produce por la 'fatiga del material... a lo largo de la vida útil del vehículo comienza a crecer lentamente...', existente ya en el momento de producirse la entrega sin que a ello se opusiere el hecho de que se pasara la Inspección Técnica de Vehículos -ITV-; por último, muestra su discrepancia con la conclusión de la sentencia, insistiendo en que la fisura o grieta del motor se produjo con anterioridad a la entrega.

4. La parte demandada se ha opuesto al recurso interpuesto, tratando de refutar sus argumentos y solicitando en definitiva la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- 1. Las pretensiones deducidas en la demanda tienen su base, en efecto, en la Ley 23/03, de 11 de Julio, de Garantías en las Ventas de Bienes de Consumo, en vigor en el momento en que se perfeccionó el contrato entre las partes (agosto de 2007) y en la actualidad incorporada al Texto Refundido de la Ley General de Consumidores ( arts. 114 a 127) -LGC-, aprobado por Real Decreto Legislativo núm. 1/2007, de 16 de noviembre , que derogó dicha Ley. En la medida en que esta Ley se ha refundido en dicho Texto, que ha mantenido intacto su régimen (sin perjuicio de la regularización, aclaración y armonización de que haya podido ser objeto en su refundición), las citas legales de la presente sentencia se harán al Texto actualmente vigente por coincidir en su regulación material con el de la Ley aplicable.

2. Esta Ley estableció el régimen los derechos de los consumidores por compra de bienes y productos cuando no fueran conformes con el contrato y cuya falta de conformidad (concepto que se viene a corresponder con los tradicionales vicios o defectos de la cosa) 'exista en el momento de la entrega del producto' (art. 114 de la LGC), si bien con la presunción legal (que, por tanto, implica una inversión en la carga de la prueba a favor del consumidor y en contra del vendedor empresario) de que las faltas de conformidad (defectos) que se manifiesten en los seis meses posteriores a la entrega ya existían cuando la cosa se entregó (art. 123.1., párrafo 2o de la LGC). Esta presunción es de aplicación a los productos de segunda mano según senala explícitamente el mismo precepto, si bien queda exceptuada cuando sea incompatible con la naturaleza del bien (por ejemplo, los bienes consumibles) o con la índole de la falta de conformidad (por ser consustancial o inherente al propio uso normalizado del producto).

Los derecho del consumidor en tal caso se integran, en primer lugar, por la opción entre la reparación o la sustitución del producto (art. 119 de la LGC) y subsidiariamente, es decir, para el caso de que no sean posibles la reparación o sustitución o no se hayan llevado a cabo en un plazo razonable y sin mayores inconvenientes, la rebaja del precio o la resolución, si bien esta no es procedente cuando el defecto sea de escasa importancia (art. 121 de la LGC).

Por otro lado, el consumidor está obligado a informar del vendedor de la falta de conformidad en el plazo de dos meses desde que tuvo conocimiento de ello, si bien el incumplimiento de dicho plazo no supone la pérdida del saneamiento, entendiéndose además y salvo prueba en contrario, que la comunicación del consumidor ha tenido lugar dentro del plazo establecido (art. 123.4 de la LGC).

Los bienes de segunda mano se encuentran incluidos en el régimen mencionado, y a ellos se extiende del plazo de garantía de dos anos desde la entrega (excepto pacto expreso de reducción a un ano que, sin embargo, no se puede rebajar) contemplado en el art. 123.1 de la LGC, si bien hay que atender a al carácter propio de esa condición de segunda mano en orden a la determinación de la falta de conformidad, pues no se puede pretender que un bien de segunda tenga una consideración idéntica a uno nuevo; por ello y para apreciar esa falta de conformidad en este caso (bienes de segunda mano) hay que analizar si el bien el apto para el uso al que ordinariamente se destina (apartado b) del núm. 1 del art 116 de la LGC) pero también es oportuno acudir el apartado d) de este mismo precepto, según el cual se producirá la falta de conformidad cuando el bien no presente 'la calidad y prestaciones habituales de un producto del mismo tipo que el consumidor y usuario pueda fundadamente esperar habida cuenta de la naturaleza del producto', como puede ser el hecho de que se trate de un bien de segunda mano.

Finalmente, hay que matizar que esa regulación integra el régimen legal e inderogable de los derechos y garantías del consumidor, que hay que diferenciar de la garantía comercial (art. 125 de la LGC); esta es adicional a la legal, tiene carácter voluntario (aunque vinculante para el empresario) y su régimen es convencional.

3. Por otro lado y en la consideración más objetiva de los hechos, resulta conveniente senalar que la compra del turismo BMW de segunda mano, importado de Alemania, se produjo en el mes de agosto de 2007 cuando contaba con 90.200 km. rodados (al menos sobre ese kilometraje se verificó la compra); cuando apenas había circulado entre 244 y 300 kilómetros, el vehículo tuvo que entrar para su reparación en Talleres Torres donde fue examinado por el perito Sr. Rubén , designado por el actor, en tres ocasiones, en concreto, los días 17 de diciembre de 2007, 20 de diciembre de 2007 y 8 de enero de 2008.

En esos reconocimientos el perito advirtió determinados defectos. En concreto y en el primero, entre otros, oxidaciones en el sistema de escape; bridas y protector de bajos corroídos; desgaste en la pared posterior del bloque motor con desgaste por rozamiento en el giro del volante, sobreesfuerzo del embrague y holgura longitudinal del cigüenal. En el segundo, cuando ya se encontraba el cárter del vehículo 'desensamblado·', advirtió un arrastre importante del último cojinete de bancada o apoyo de cigüenal, siendo en la última visita, una vez que el motor había sido despiezado con las culatas y el sistema de distribución desmontado, en la que apreció una importante grieta en la pared posterior del motor, que era la avería más importante. En el dictamen emitido a raíz de esos reconocimientos, resena el perito que considera como kilometraje para la vida útil del motor 1.000.000 km, y para la del embrague y sistema de escape la de 200.000 km.

El día 30 de abril de 2008, el actor demandó de conciliación a la entidad actora para que se aviniera a 'reparar gratuitamente todos los defectos' y para el caso de que de no consentir en ello, se aviniera la resolver el mismo contrato, oponiéndose a todo ello la vendedora en el acto celebrado al efecto.

Interpuesta la demanda, el vehículo y su motor (que se encuentra desmontado y en cajas) fue reconocido por el perito don Luis Enrique , designado por la demandada, que redactó un dictamen en el que realiza una serie de objeciones al desmontaje del motor y a determinadas conclusiones del dictamen anterior, si bien aprecia en su reconocimiento la rotura del bloque motor y la erosión del asiento de bancada no 7 del cigüenal, con síntoma de gripamiento, aunque advierte el estado 'bastante normal' de los pistones sin signos 'de haber estado desplazándose sin aceite', encontrándose en buen estado el resto del cigüenal y los casquillos de bielas. Con relación a la rotura del bloque motor considera que es inapreciable sin efectuar el desmontaje del motor y que es la causa del gripamiento del cigüenal al salirse el aceite por la grieta, perdiendo la presión del aceite. El perito senala en el dictamen, literalmente, 'que no puedo determinar con exactitud si la rotura fortuita se ha producido durante el uso del actual propietario o estaba con anterioridad' si bien matiza que al generar la ficha técnica del turismo y pasar la ITV se habría constatado, por la pérdida del aceite, la avería y no se hubieran obtenido los permisos.

Con ocasión de la venta, la entidad demandada entregó al actor una 'carta de garantía' en la que se indica, en el apartado relativo a la fecha de inicio, la frase 'pendiente de fecha'.

TERCERO.- 1. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones de hecho y de derecho, la Sala no comparte del todo ni la conclusión de la sentencia apelada, ni los argumentos en los que se funda, ni algunas de las consecuencias que se obtienen de ella, pues la conclusión senalada no concuerda con los efectos característicos del régimen de presunciones legalmente establecido, sus argumentos contienen determinados matices contradictorios y, en algunos aspectos, no se distingue con nitidez entre la garantía legal y la convencional o adicional.

2. Así y si se concluye que en el momento de la entrega el bien se encontraba en perfectas condiciones, no solo resulta improcedente la resolución del contrato sino también la reparación y la rebaja del precio, que en todo caso exigen que el defecto (la falta de conformidad con el contrato) exista ya en el momento de la entrega, como se ha senalado; por tanto y con tal conclusión, el actor no podía haber ejercitado con éxito estas otras reclamaciones (reparación o rebaja del precio) como se sugiere en la sentencia apelada.

3. Por otro lado, el que el actor no se ajustara a las condiciones establecidas en la carta de garantía entregada por la demandada, al llevar el turismo a un taller que no era el designado en ella (pues la vendedora mantiene que no se puso en su conocimiento la avería hasta el acto de conciliación, en mayo de 2008), no anula el régimen de la garantía legal al que se puede acoger el consumidor sin ningún tipo de vinculación a cualquier imposición del empresario, y todo ello al margen de la influencia que esa actuación pueda tener en la eficacia de esa garantía comercial, que es adicional pero que no altera ni anula la legal.

4. Tampoco es posible trasladar al consumidor las consecuencias perjudiciales de la falta de constancia de la fecha de la comunicación de la avería cuando se encuentra favorecido por la presunción del art. 123.4 de la LGC; en efecto, la ley presume que esa comunicación se ha realizado en el plazo de dos meses desde su aparición, entre otras razones porque se trata de una presunción lógica en la misma realidad de las cosas tal y como normalmente acontecen, porque lo lógico es que advertido un defecto sustancial de la cosa adquirida, el adquirente lo ponga de inmediato o con rapidez en conocimiento del vendedor para que obre en consecuencia. Naturalmente y en caso de que el vendedor niegue que se le ha comunicado el defecto en plazo, queda obligado a acreditar que la comunicación tuvo lugar fuera del mismo, al margen de que ello no priva al consumidor de sus derechos, sino que da lugar solo a que soporte las perjuicios derivados de la comunicación tardía (art. 123.4 de la LGC).

En este caso, la vendedora se limita a afirmar que no se le comunicó la avería hasta el acto de conciliación, pero no hay ni ha propuesto prueba que contradiga que esa comunicación se produjo en el plazo de dos meses de su aparición, en este caso y en lo relativo al defecto más importante del turismo (la rotura del motor) constatada definitivamente a raíz del reconocimiento tras el desmontaje del motor.

En función de esa presunción legal no destruida, es obligado concluir en que la avería se comunicó en el plazo requerido; en realidad y en función también del carácter del defecto y de la avería detectada, lo lógico es lo que mantiene el actor, es decir, que la avería ya se intuía y afloró en algunas de sus manifestaciones al poco tiempo de la entrega, siendo esa precisamente la causa por la que se consignó en la carta de garantía que la fecha de su inicio quedaba pendiente (hasta la reparación) y que, ante la tardanza del vendedor en dar una respuesta satisfactoria, tuvo que llevar le turismo a Talleres Torres para tratar de repararlo.

CUARTO.- 1. Sobre la base de lo expuesto el recurso debe estimarse. En efecto y al margen de otros defectos y averías menos importantes y que podían haber sido consecuencia de la vida y utilización del vehículo de segunda mano en las circunstancias ambientales y meteorológicas en las que se había producido su uso (como, por ejemplo, la oxidación de los elementos del sistema de escape), lo cierto es que tenía un vicio sustancial (la rotura del motor), que lo hacía inapropiado para su destino, sin que, desde luego, presentara la calidad que cabía fundamente esperar incluso teniendo en cuenta su condición de segunda mano, sobre todo teniendo en cuenta que, según uno de los dictámenes periciales, la vida útil del motor puede alcanzar un recorrido de 1.000.000 Km. y el automóvil se vendió sobre la base de 90.200 Km. recorridos.

2. Aparte de los otros defectos y averías detectadas, ese vicio sustancial integra las faltas de conformidad previstas en los apartados 1.b) y d) del art. 116 de la LGC, que generan la responsabilidad del vendedor cuando existan en el momento de la entrega del producto (art. 114 de la misma Ley). Y este caso el vicio se manifestó dentro del plazo de seis meses computado desde la entrega, de modo que en tal caso opera la presunción de que ya existía en el momento en que se verificó, lo que significa que es el vendedor quien se encuentra obligado a destruir esa presunción mediante le prueba adecuada y si, pese a esa prueba, se produce alguna duda sobre la certeza de ese hecho relevante para la decisión, necesariamente y de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.1 de la LEC hay que desestimar pretensión del demandado.

3. En este caso las pruebas más relevantes de ese hecho son los dictámenes periciales, que deben valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC ). Pues bien, esos dictámenes no acreditan que el defecto o la avería se produjo después de la entrega y que no existía en el momento de esta, ni, desde luego, que en este momento el automóvil se encontraba en prefectas condiciones, prueba que ni siquiera cabe inferir del dictamen confeccionado a instancia de la entidad demandada.

En este dictamen se senala, literalmente, 'que no puedo determinar con exactitud si la rotura fortuita se ha producido durante el uso del actual propietario o estaba con anterioridad'; naturalmente y si ese mismo perito ya manifiesta esa duda al respecto, opera en toda su extensión la presunción senalada con las consecuencias ya senaladas (desestimación de la pretensión de la demandada). Desde luego no se opone a ello el dato, también consignado en el mismo dictamen, en el sentido de que la avería podría o debería de haber sido detectada en la Inspección Técnica (ITV) o bien al expedirse la Ficha Técnica del vehículo.

En efecto, se trata de una avería manifestada, en cuanto a sus síntomas, casi en el momento de la entrega (pues solo había recorrido 244 km. o a lo sumo 300 cuando entró en el Taller) que, además y por sus características, es consecuencia de un acción progresiva de deterioro y pudo enmascararse al pasar las inspecciones técnicas iniciales como consecuencia de los cambios previos e inmediatos que se le hizo. Son esas circunstancias las que permiten concluir que el defecto y las faltas de conformidad ya existían en el momento de la entrega. Pero es que, como mínimo, se genera una serie de dudas (el propio dictamen del perito del demandado senala, como se ha indicado, que no es posible determinar si el defecto existía en el momento de la entrega) que conducen a la misma conclusión como consecuencia de la presunción legal establecida.

4. Partiendo, pues y como consecuencia de lo expuesto, de que el vicio sustancial detectado ya existía en el momento de la entrega, es procedente la resolución pretendida, pues el demandado intentó y reclamó primero la reparación (también la de los demás defectos que presentaba el turismo) que fue rechazada explícitamente por la entidad demandada en el acto de conciliación previo al proceso celebrado. Tampoco es exacto, por tanto, la consideración de la sentencia sobre la oportunidad de pretender la reparación cuando fue reclamada expresamente, en el acto de conciliación celebrado y optando primeramente por esta solución, al vendedor que se negó explícitamente a llevarla a cabo.

Por tanto y al no haberse llevado a cabo la reparación por la voluntad del vendedor, resulta plenamente operativa la resolución del contrato pretendida de acuerdo con lo establecido en el art. 121 de la LGC, debiendo de accederse a ella con las consecuencias que le son propias, es decir, con los efectos restitutorios senalados en el art. 1303 del CC . La entidad demandada opone que el actor no pueden restituir el vehículo, pero ello no resulta de las actuaciones y lo único que aparece es que el motor se encuentra desmontado precisamente por el defecto que presentaba el automóvil, para poder diagnosticarlo y repararlo, de manera que también esa situación le es imputable, como igualmente debe responder de los perjuicios generados (entre los que se encuentran también los del coste del nuevo montaje del motor) por la falta de conformidad.

5. Precisamente también solicita el actor una indemnización de 1.162,34 euros por los perjuicios generados, que se concretan en la factura abonada en Talleres Torres por los trabajos realizados en el automóvil, para la sustitución de determinadas piezas y para el diagnóstico de las averías y defectos. Pues bien, el segundo párrafo del art. 117 de la LGC establece que, en todo caso, el consumidor y usuario tendrá derecho, de acuerdo con la legislación civil y mercantil, a ser indemnizado por los danos y perjuicios derivados de la falta de conformidad, y dicha cantidad ha tenido que ser satisfecha por el actor por causa del defecto que presentaba el automóvil, sin que le haya redundad ningún beneficio sino una evidente disminución patrimonial que tiene la consideración de perjuicio y que, además, se deriva directamente de la falta de conformidad del contrato. Y la entrega conforme al contrato es una obligación del vendedor que, por consiguiente, ha sido incumplida por el vendedor, de manera que se encuentra obligado a reparar ese perjuicio de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil -CC -, que sujeta a indemnización de los danos y perjuicios a los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo, negligencia o morosidad o los que de cualquier otro modo contravinieran el tenor de aquellas, precepto que integra la 'legislación civil' a la que alude aquel otro precepto de la LGC.

QUINTO.- 1. Procede, por lo expuesto estimar en su integridad el recurso y revocar la sentencia apelada para estimar íntegramente la demanda deducida.

2. En cuanto a costas, las de primera instancia deben imponerse a la demandada que ha visto íntegramente desestimadas sus pretensiones, según lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , mientras que no procede imposición especial sobre las costas originadas con el recurso por disponerlo así el art. 398.2 de la misma Ley .

Fallo

En virtud de lo que antecede LA SALA DECIDE:

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia apelada que se deja sin efecto.

2. Estimar en su integridad la demanda interpuesta por el actor DON Calixto , frente a la entidad AUTOFORUM TENERFIE, S.L., y en su consecuencia: (i) Declarar resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes mencionadas en agosto del vehículo marca BMW 850 i E/31, matrícula .... BXR . (ii) Condenar a la entidad demandada mencionada a que restituya al actor el precio de la compra por importe de DIECISÉIS MIL SETECIENTOS EUROS (16.700 €) ay a que la pague, como indemnización de perjuicios, la cantidad de MIL CIENTO SESENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.162,34 €), con los intereses legales correspondientes. (iii) Dirigir mandamiento a la Dirección General de Tráfico para que cancele la inscripción del citado vehículo a nombra del actor y lo inscriba a favor de la entidad demandada. (iv) Imponer las costas de primera instancia a la entidad demandada.

3. No hacer imposición especia sobre las costas originadas con el recurso, con devolución del depósito que se hayan constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, este solo si se formula aquel ( Disposición Final decimosexta 2a, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.