Sentencia Civil Nº 348/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 920/2011 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000920/2011

M

SENTENCIA NÚM.: 348/12

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a once de octubre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 000920/2011, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001142/2008, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandante apelante a CÍA. PASCHALL EXPORT IMPORT COMPANY INC, representada por el Procurador de los Tribunales don JOSE MIGUEL ALBIACH MORENO, y asistida del Letrado don GONZALO SERRANO FENOLLOSA, y de otra, como demandados apelados a DON Juan Francisco , DON Bernardino y CÍA. PRECISIONTEX SL, representados por el Procurador de los Tribunales don IGNACIO MONTES REIG, y asistidos respectivamente del Letrado don CARLOS SANCHEZ AGUIRRE y don MATEO BLASCO PASTOR, en virtud del recurso de apelación interpuesto por PASCHALL EXPORT IMPORT COMPANY INC.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 1 DE VALENCIA, en fecha 29 de julio de 2011 , contiene el siguiente FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador Sr. Albiach Moreno en la representación que ostenta de su mandante PASCHALL EXPORT IMPORT COMPANY INC debo absolver y absuelvo a los demandados D. Juan Francisco , D. Bernardino y la mercantil PRECISIONTEX S.L. de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas..

SEGUNDO.- Que contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por; dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, con celebración de la Vista correspondiente el día,26 de septiembre de 2012, a las 10.15 horas, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO. Las demanda presentada por la entidad Paschall Export Import Company Inc, contra Juan Francisco , Bernardino y la entidad Precisiontex SL imputa a los demandados actos que califica desleales en la concurrencia del mercado por aplicación de los artículos 5 , 6 , 7 , 12 , 13 y 14 de la Ley de Competencia Desleal y suplica; a) Por la acción de rectificación (artículo 18-4º.) la condena de Juan Francisco a rectificar todas y cada una de las informaciones engañosas, incorrectas y falsas dirigidas a los proveedores y clientes de la demandante por medio de remitir notas informativas con el contenido fijado en el suplico de la demanda; b) la condena por la acción del artículo 18-5º a una indemnización de daños y perjuicios a los tres demandados con carácter solidario en la suma de 1.307.483,43 euros, en concepto de lo dejado por ingresar por la actora durante los años que los demandados estuvieron desviando el negocio hacia su sociedad familiar y c) condena solidaria a los tres demandados a publicar (artículo.18.5) la sentencia en los periódicos de tirada nacional de 'El Mundo' y 'El País' así como en su versión digital en Internet.

Los demandados contestaron oponiéndose a la demanda, alegando ambas, entre otros temas de fondo, la prescripción de la acción.

Deducida por los interpelados la ilicitud de unas pruebas documentales acompañadas con el escrito de demandada, tras tramitarse el oportuno incidente el Juzgado de lo Mercantil dictó auto de 1/10/2010 decretando la ilicitud de las mismas que objeto de recurso de reposición fue desestimado por Auto de 29/4/2011.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 Valencia tras rechazar la falta de legitimación pasiva y la prescripción de la acción, desestima la demandada al no justificarse los actos de competencia desleal e impone las costas procesales a la parte actora.

Se interpone recurso de apelación por la demandante que tras exponer el objeto del procedimiento y las demoras en su tramitación, alega como motivos del recurso en esencia y sumario que meramente se enuncian; 1º) La licitud de las pruebas documentales aportadas con el escrito de demanda 2º) Aún sin tener presente tales instrumentos, la justificación de los actos de competencia desleal con la probanza practicada y aplicación de las presunciones, concurriendo en el juzgador un error de valoración de la prueba; 3º) Subsidiariamente, de mantenerse el fallo de la sentencia, improcedente imposición de costas a la actora, solicitando la revocación de la sentencia por otra que estimase la demanda.

Los demandados plantearon oposición al recurso de apelación reiterando la prescripción de la acción.

Esta Sala dictó Auto de 7/3/2012 revocando los autos del Juzgado de lo Mercantil de 1/10/2010 y 29/4/2011, declarando pruebas lícitas los documentos de la demanda números 5, 6, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 27, 29, 30, 31, 32, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 65 y 70, resolución que recurrida en reposición por ambos demandados, fueron rechazadas por este Tribunal por auto de 17/4/2012 .

Se acordó la celebración de vista, donde las partes efectuaron las alegaciones y conclusiones sobre la documental declarada lícita, ratificando los litigantes sus pretensiones.

SEGUNDO. Debe darse primaria solución al tema de la prescripción de la acción que ambas partes demandadas plantearon en su escritos rectores con apoyo en el artículo 21 de la Ley Competencia Desleal ,(vigente a tal data), tanto desde la aplicación del plazo prescriptivo anual como el de caducidad trianual.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil rechaza tal defensa de fondo, por razón de encontrarnos a tenor de lo expuesto en la demanda, base fáctica de la acción, en actos continuados y aplicación del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo en la sentencias de 18 y 20 de Enero de 2010 , razonamiento que es atacado por los apelados al afirmar no ser de aplicación, al caso, la doctrina de los actos continuados.

Este Tribunal debe ratificar la desestimación de la prescripción. En primer lugar, efectivamente, la parte actora estaba en condiciones de ejercitar las presentes acciones desde la fecha de 30/11/2006, pues dada la narración de la demanda, a tal día está reconocido que acontece una reunión en la que Paschall imputó a Juan Francisco , entre otros, actos de apropiación de su fondo de comercio. La demanda se presenta en fecha de 23/10/2008, pero constan a los documentos 66 a 68, sendos requerimientos por burofax a Juan Francisco en 24/10/2007 (no entregado pero con envío de aviso postal), posteriormente otro entregado a tal persona en 27/11/2007 (f.653) y burofax para Precisiontex SL entregado el día 25/10/2007 (Doc.67). De la dicción de tales misivas se dice que '..en relación con los actos de competencia desleal que Vds. han realizado contra mi representada, los cuales han supuesto cuantiosos perjuicios susceptibles de ser reclamados de conformidad con lo previsto por la Ley 3/1991 de 10 de Enero de Competencia desleal..' y sigue, 'Como quiera que Vds. son responsables de lo mencionados actos, se les remite la presente a efectos de interrumpir la prescripción según lo dispuesto por el artículo 21 de la citada Ley Competencia Desleal '. Tales misivas fueron emitidas por el Despacho de Abogados Roca Junyent en calidad de mandatario de Norman Paschall Company INC.

A pesar de los argumentos de los recurridos, el Tribunal entiende que esas misivas son reclamativas y producen el efecto interruptivo de la prescripción conforme al artículo 1973 del Código Civil , pues de su dicción es claro que se exigen daños y perjuicios, que ello es debido a actos de competencia desleal y que se considera al destinatario responsable de los mismos. Si el instituto que estamos analizando trae fundamento exclusivamente en razones de seguridad jurídica que no de justicia material y de ahí su aplicación e interpretación restrictiva, sustentado en que el titular del derecho muestre su ánimo conservativo y de ejercicio del derecho y no descanse en una pasividad o desentendimiento, es evidente que la correspondencia remitida cumple con dicha razón reclamativa y desde luego no puede exigirse para tal efecto que deba precisarse en concreto y de forma determinada o exacta cuales son los específicos actos de competencia desleal que se imputan y tampoco la determinación cuantitativa de los daños y perjuicios. Que el emisor, literalmente, no coincida con la actora, carece en el presente supuesto de cualquier trascendencia, toda vez que el propio demandado Juan Francisco reconoció en el acto del juicio tratarse de las mismas empresas. Por tanto con tales misivas el titular del derecho sigue manifestando su vigencia y su voluntad de reclamación, conservación y el afectado conoce dicha intención, su causa y razón. Por ende cuando se presenta la demanda el día 23 de octubre de 2008, no ha trascurrido el plazo anual de inactividad exigido para la apreciación de la 0prescripción.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil parte como 'dies a quo' de la fecha de 30/11/2006 a efectos del cómputo de tres años al considerar que los actos anteriores son continuados y la Sala igualmente muestra su conformidad con tal razonamiento. Frente a las resoluciones de Audiencias Provinciales, es obvia la preeminencia conforme al artículo 1-6 del Código Civil de la posición sentada por el Tribunal Supremo que en este punto y sobre la interpretación del artículo 21 de la Ley Competencia Desleal en la redacción vigente a la fecha de los actuales hechos que se enjuician, se centra en la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia del Pleno de 21/1/2010 que expone de forma expresa; 'cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 Ley Competencia Desleal 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita' y que al caso presente es de pertinente aplicación, La demanda está imputando una conducta desplegada en el tiempo por el cual se desvía el negocio de Paschall a la sociedad 'familiar' de los demandados, centrado en la obtención y derivación de clientes de Paschall a Precisiontex SL, haciendo pasar a ésta como filial o sede de aquélla, denunciándose, por ende, actos desleales desplegados a los largo de varios años, de forma reiterada, repetitiva y homogénea; por tanto solo cuando cesaron los mismos, a fecha de 30/11/2006 puede fijarse el inicio de tal cómputo prescriptivo. Diferencia fáctica esencial respecto a la sentencia invocada por los recurrentes de la Audiencia Provincial de Madrid (secc.28ª) que refiere a un caso donde se denuncia la captación de un único cliente; aquí se trata -según la demanda- de que a través de varios comunicaciones y relaciones desplegadas por el demandado Juan Francisco , clientes de Paschall pasan a la demandada, por lo que solamente cuando concluyó toda esa actividad a 30-11-2006, es cuando debe fijarse el plazo inicial del cómputo de los tres años.

TERCERO. Entrando a analizar si concurren o no los actos de competencia desleal que sustentan la demanda, la Sala realizado el juicio revisorio propio de la naturaleza del recurso de apelación como recurso ordinario y en cumplimiento del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , observado todo el procedimiento, vistos los soportes de grabación audiovisual y completado con las pruebas documentales cuya ilicitud por el Juzgado ha sido revocada, no comparte los razonamientos fácticos del Juez de lo Mercantil, (nada que oponer a los fundamentos relativos al tratamiento legal y jurisprudencial de la competencia desleal que se dan por reproducidos), concurriendo no solo el error de valoración por la prueba documental no tenida presente por el juzgador sino también una desacertada por errónea valoración sobre la restante practicada y por concurrir una omisión en tal función sobre pruebas relevantes.

Variación sustancial del proceso respecto a la instancia, lo constituye el rosario de documentos aportados con la demanda que esta Sala ha decretado prueba licita dando aquí por reproducidos los fundamentos fijados en el Auto de 7/3/2012 . Es obvio que tal prueba fue admitida por el Juzgador, pues carece de lógica y sentido plantear la ilicitud de una prueba no admitida, razón por la que no puede tildarse de 'inútil' (como califica el apelado Juan Francisco ) pues ello hubiese determinado conforme el artículo 283 de la Ley Enjuiciamiento Civil , su inadmisión, decisión no acontecida. Ciertamente, observado el soporte de la audiencia previa, momento de posicionamiento sobre los documentos, ( artículo 427 Ley Enjuiciamiento Civil ), los demandados además de reiterar (ya lo habían anticipado en contestación) la ilicitud de esos documentos, añadieron que su contenido pudiera estar manipulado. En momento alguno consta se negase su autenticidad, sino que en la variedad de posiciones que permite el mentado precepto no los reconocieron eficaces por tal posible manipulación. Se ha practicado una pericial informática quien reiteró que aparentemente los correos no habían sido modificados, siendo indudable de no manipulación los datos del emisor, del receptor y de las fechas; a aclaraciones del letrado del demandado dijo ser posible modificar el texto del correo, lo que no significa que al caso se manipularan. A tenor de tales datos, el Tribunal en aplicación del artículo 326 de la Ley Enjuiciamiento Civil , otorga completa validez probatoria a dichos instrumentos en su contenido, pues siendo documentos privados aportados al proceso (medio posibilitado por el artículo 299 de la Ley Enjuiciamiento Civil ), la mera denuncia de posibilidad de su manipulación que no la denuncia concreta y efectiva de su manipulación, resulta insuficiente como mera hipótesis, para no darle el efecto probatorio al contenido de tales instrumentos. El dato de que tal correspondencia electrónica no fuese aportada por Paschall al proceso laboral instado por Juan Francisco , acaecido en 2007, en nada empece a su realidad, existencia, certeza y plena eficacia en este proceso civil, cuando vista la sentencia recaída en aquel proceso (documento 51) se dice que no es objeto del procedimiento laboral todo lo relacionado con la desviación de clientes que es precisamente a lo que refiere aquella documental. Además, relacionados esos instrumentos con el resto de pruebas practicadas, es de destacar que el propio demandado Juan Francisco en su interrogatorio reconoció haber efectuado las comunicaciones con los clientes (si bien añadiendo que era para ayudar a sus padres), lo que advera aún más si cabe la realidad de tal prueba; incluso las facturas que se adjuntan al documento 8 de la contestación de Juan Francisco están integradas en el Archivo de facturas del documento 59 de la demanda, obtenidas del ordenador que de la empresa Paschall utilizaba el demandado Juan Francisco .

Analizado el contenido de todos esos correos electrónicos destacamos que se trata de comunicaciones que Juan Francisco efectuó como empleado de Paschall desde la dirección o sede de ésta, con los proveedores y clientes de la actora, haciéndoles ver que Precisiontex SL era filial o delegación de Paschall para que la relación comercial se concertase con la sociedad española, rogando al destinatario no remitir documento alguno a Paschall. Así en relación con las imputaciones concretadas en la demanda, procede colacionar;

1º)Proveedor Indio 'Broadway Industries Ltd'. Los correos, documento 6, están emitidos en Julio de 2005 y en ellos Juan Francisco hace pasar a Precisiontex SL como entidad subsidiaria de Paschall y comunica al destinatario que no debe enviar nada a la oficina de EEUU, lo que incluso provoca la respuesta del proveedor de a qué sociedad debe consignar en la orden de compra y cual de tales compañías pagará la remesa (f.66); consta unida al final de tal instrumento la factura pro forma a nombre de Precisiontex SL (f.161)

2º)Cliente chino Augusto . El documento 7 comprende unos correos telemáticos acaecidos durante la segunda quincena de octubre de 2005. Juan Francisco anuncia que Paschall tiene una Compañía en España que es la que le va a remitir la mercancía, facturarle y a quien debe pagarse y que tal Cia. es Precisiontex SL (f.170).

3º)Proveedor turco 'Teksal Textil Sanayi ve Ticaret AS'. El documento 8 representa unos correos que se desarrollan de mayo a octubre de 2005. Juan Francisco da entender que Paschall tiene oficinas en EEUU y en España en Onteniente que es Precisiontex SL a la que se califica, (f.189) de filial de Paschall; indicando al destinatario que las muestras, facturas y contratos deben ser enviados a esta última por conflictos habidos en la oficina de EEUU.

4º)Proveedor paquistaní 'Chemexl Corporation'. El documento 9 compendia varios correos electrónicos emitidos en 27/10/2005 y 26/2/2006; Juan Francisco tilda a Precisiontex SL de filial de Paschall en España y se indica al destinatario que la factura pro forma debe ir a nombre de aquella y remitirla a España (f.192) y que no enviase documentación alguna a la oficina de EEUU.

5º)Proveedor mejicano 'Espintex'. El documento 11, correo e-mail impuesto en mayo de 2006, indica que el destinatario debe dirigir la factura a Precisiontex y no enviar dato alguno a oficina de USA por problemas administrativos y se califica a Precisiontex como entidad subsidiaria de Paschall.

6º)Proveedor Tailandés 'United Raw Materials Solutions Inc' La misiva electrónica de mayo 2006. (documento 13) califica a Precisiontex SL de oficina en España de Paschall (f.226)

7º)Proveedor turco, 'Hale Textil Sanayi Tiocaret Ltd'. El documento nº 15, significativo de la correspondencia electrónica desarrollada de mayo a octubre de 2006; se indica por Juan Francisco que la base de Paschall está en España y es a la empresa a la que debe facturar.

8º)Cliente chino 'Full Ever Industrial Company limited'. En la correspondencia electrónica que muestra el documento 16, desarrollada en octubre 2005, Juan Francisco califica a Precisiontex de compañía subsidiaria y filial de Paschall (f.306).

9º)Cliente chino A. Royal Co. El documento 17, comprenden correos electrónicos desde fines del año 2004 hasta noviembre de 2006 y muestran conversación entre Juan Francisco desde Paschall y Rodrigo de Royal Co, junto con Precisiones y mercancía que se afirma remitida desde Paschall, (f.326), realmente se libra y factura por Precisiontex. Así las tres facturas a que hace referencia Juan Francisco en octubre de 2005 (f.328) están incluidas en el archivo aportado como documento 59 de facturación de Precisiontex a Royal Co. Igualmente ocurre con los contendedores de mercancía que Juan Francisco desde Paschall afirma a Royal haberle remitido, dado el número de aquellos, son los que constan en la última factura ( nº 16290 de 21/8/2006) que en el documento 59 aparece librada por Pecisiontex a Royal Co.

10º)Proveedor turco 'Yuksel Textile'. El documento 18 comprende unos correos desplegados de octubre 2005 a septiembre de 2006 de Precisiontex emitidos por Juan Francisco que alega ser la propietaria de Paschall.

11º)Cliente chino 'First Global Graphics'. El correo electrónico derivado en noviembre 2004 (documento 19) que califica a Precisiontex como subdelegación de Paschall, indicando que el propietario de la empresa es el mismo, pero el nombre de la Compañía y su número de cuenta, distintos.

12º)Proveedor de Bangla Desh 'Yan Internacional'. En este correo (documento 20), Juan Francisco anuncia una duplicidad de oficinas en EEUU y España; la indicación de no enviar nada a EEUU, que motiva la confusión del destinatario sobre el lugar al que debía enviar las muestras, constando la pro forma a nombre de Precisiontex (f.382)

13º)Cliente Canadiense 'Arch industries'. El documento 22 referido al año 2002 nada refiere sobre la entidad Precisiontex.

14º)Agente Bielorruso 'Rusian Yapin', El documento 22, emitido en noviembre de 2005 , expresa una comunicación del agente que dirige a Juan Francisco para enviarle las muestras a su oficina española y no a la de EEUU.

15º)Por el documento 23, correo electrónico referido al cliente valenciano Mapotex, la propia demanda imputa por su contenido incumplimiento de los deberes laborales de Juan Francisco , por ende, tema ajeno a lo que es objeto de este pleito.

16º)Proveedor indio 'SK Fibers'. En el correo electrónico de noviembre 2005, (documento 30), Juan Francisco tilda a Precisiontex SL de delegación de Paschall en España y otorga como domicilio social de Paschal, el de Precisiontex SL

17º)El documento 31 es una comunicación de Juan Francisco al proveedor sirio 'Chahrour Surveillance & Trading', documento 31 y anuncia que Paschall va a cerrar.

18ª)Cliente español Travel-fil SL, El documento 32 es un correo electrónico que hace referencia a una liquidación de aquella con Paschall y en el mismo, no existe proclama alguna de asimilación de las dos sociedades sino incluso expresamente se distinguen los pedidos sobre una y otra empresa. Del documento 59 consta que la empresa española es cliente de Precisiontex desde 2003.

19º)Cliente 'Ifco Recycling Inc', En el correo que se aporta como documento 34, de diciembre 2005, Juan Francisco indica que la oficina en España de Paschall es Precisiontex SL e indica al destinatario que nada debe remitir a EEUU sino que debe facturar a la empresa de España, Precisiontex.

20º)Proveedor portugués Evelio . Como en el anterior, el correo aportado como documento 35, Juan Francisco indica que el domicilio de la oficina en España de Paschall es el de Precisiontex.

21º)Mención aparte y diferente es la referida al cliente Arias &Arias. Aquí la demandante imputa a los demandados su usurpación, pues dejó de serlo desde febrero 2004 y pasó a ser cliente de Precisiontex SL. Se imputa que Juan Francisco valiéndose de una sociedad inexistente o fantasma denominada PRETEX SL compraba el producto elaborado por Paschall a precio de coste y Precisiontex SL se lo vendía a Arias & Arias quedándose el margen comercial. Los demandados reconocen que no existe la entidad Pretex SL y la tildan de anagrama de Precisiontex y la sentencia acoge esta defensa motivando tratarse de un signo distintivo; apreciación que el Tribunal debe corregir por errónea al no ajustarse de manera alguna a la prueba practicada que pone de manifiesto que los demandados Juan Francisco y Precisiontex usaban de tal denominación social para dar la apariencia de que era Pretex la que contrataba con Paschall y así no aparecer en tal relación Precisiontex. Admitido por el Juez como prueba documental el requerimiento a los demandados para que aportasen las facturas habidas de Paschall a Precisiontex (han sido varias veces las que a lo largo del proceso los demandados han expuesto haber relaciones comerciales entre Paschall y Precisiontex), todas las aportadas (obrantes a los folios.1493 a 1518) que acontecen entre 2005 y 2006 van dirigidas y nominadas a nombre de Pretex SL, con un domicilio social (Av. Daniel Gil de Ontinyent, diverso al domicilio social de Precisiontex), no adjuntándose factura alguna a nombre de Precisiontex; incluso la invocada bajo el documento 8 de la contestación de Juan Francisco que indicaba ser significativa de dicha relación comercial, son facturas de Precisiontex con terceros, no en aquel sentido. Tal prueba relevante obviada por el Juzgador, desvirtúa por completo la tesis del mero uso como signo distintivo (que adema no consta tal uso en cualquier otro producto o giro instrumental de la entidad demandada) y pone de manifiesto, indudablemente, la ocultación intencionada de que quien realmente se relacionaba con la entidad actora fue la sociedad demandada. El dato de que las imposiciones en las trasferencias bancarias para pago de esas facturas fuesen a nombre de Precisiontex SL, no resta ápice a que la relación contractual de petición de pedidos (suministro) era efectuada por los demandados a nombre de la inexistente sociedad Pretex SL. Ello, además, se corrobora con los correos electrónicos dentro de los que llama la atención, el documento 29 de mayo de 2005 (cuando Arias & Arias había dejados de ser cliente de Paschall), reflejando una conversación entre los demandados que refieren a la mercancía que debía percibir Arias & Arias que era transportada en el contenedor de Paschall.

CUARTO.De tal resultancia instrumental valorada conjuntamente, se concluye que Juan Francisco desde su empleo en Paschall se dirigió a proveedores y clientes de la misma, para que, haciéndoles ver y creer que la sociedad española Precisiontex SL era su filial o delegación, efectuasen los actos propios del tráfico mercantil de la empresa actora, con la sociedad demandada. Que unos testigos hayan declarado no tener esa confusión y haber deslindado una y otra sociedad y que no se les presentase a Precisiontex SL como filial de la actora, para concluir como hace el Juez no concurrir los actos desleales imputados, no es congruente con los hechos que en la demanda se fijan como base fáctica de tal imputación y por ende la conclusión del Juzgador es errónea porque, dichos testigos son los representantes de las empresas Virsa, Fibracot, Hiladuras Puigdemont, Sufilsa y Ramón ; representan a entidades a las que no se las menciona en la demanda como objeto de los actos desleales, lo que obviamente no excluye que otros proveedores y clientes, con el uso de tales proclamas o asertos falsos (es evidente que la sociedad demandada no es filial ni constituye delegación de la actora ni es su sede ni perteneciente al Grupo de Empresas de Paschall, amén de ser así contestado de forma llana y rotunda por Bernardino ) vinieran determinados a efectuar consecuencia de tal engaño, la relación comercial con la sociedad Precisiontex y no con Paschall.

En modo alguno se comparte la razón del Juez de que Juan Francisco efectuó estos actos como mera ayuda o colaboración hacía sus padres en cuanto éstos desconocían el idioma inglés y que ello era conocido por Paschall, pues es una valoración que no tiene sustento probatorio alguno, además de errónea, y como tal hecho impeditivo es a los demandados a quienes incumbía la prueba cumplida de su realidad conforme al artículo 217-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil . En primer lugar, basta la mera lectura de los correos para concluir que quien los expende a proveedores y clientes, no efectúa labores puntuales de ayuda (nada de ello se dice en los mismos) sino que son de un contenido y rigor comercial con alegatos referidos a Paschall, desarrollados de forma continua, propias del control y dirección de la negociación de suministro, ajenos por completo a esa puntual labor de ayuda. En segundo lugar no hay prueba alguna de que Paschall conociese y admitiese esa labor de su empleado; sin que el dato de que el Director de Paschall estuviese en las oficinas de Onteniente pueda dar lugar, siquiera por vía presuntiva, a ese conocimiento y consentimiento. El documento 74 aportado por la demandante en el acto de la audiencia previa, no sustenta tal conclusión, pues el mismo referido a una exposición resumen de viajes efectuado por Juan Francisco junto con el Director de Paschall, lo único que pone de manifiesto es que aquel ha preparado una oficina para la clientela; en parte alguna de tal redacción se indica o menciona a la sociedad Precisiontex. En tercer lugar, no se compagina tal defensa con la forma que concluyó la relación laboral, precisamente denunciando al trabajador el desvío de clientes de Paschall y por cierto en la carta que Juan Francisco remite a Paschall, confeccionada una vez concluida la relación laboral y remitida días después (4-12-2006), adjuntada como documento uno de la contestación, nada se dice sobre esa labor de ayuda que por primera vez se defiende en este procedimiento judicial. En cuarto lugar, se ha aportado correspondencia electrónica de Juan Francisco desde Paschall con otros clientes de Precisiontex y de la actora ( Ángel ) en España en los que la defensa deducida carece de fundamento. Para culminar este punto no debe dejarse pasar por alto la contradicción de la sentencia cuando acoge tal defensa, fijando que Juan Francisco desplegaba simple y puntuales labores de ayuda y en cambio imputa a tal demandado ser codirector junto con su padre de la sociedad Precisiontex SL.

En cambio, el Tribunal en la labor revisora desplegada, concluye no quedar justificado por falta de medios de prueba que lo justifiquen, los alegatos del demandante de que los demandados 'falsificasen' facturas a nombre de Paschall o que Juan Francisco se apropiase mediante una copia de seguridad de todos los archivos informáticos de la entidad demandante.

Igualmente la imputación de girar Juan Francisco a un cliente de Paschall (Alcocertex) un sobrecoste en la mercancía vendida a título de comisión, tampoco ha quedado justificada, dada la rotundidad del oficio remitido en fase de prueba por aquella sociedad negando haber abonado la misma y porque el correo electrónico que en la demanda imputa su derivación en modo alguno justifica tal devengo.

QUINTO.A la hora de calificar los hechos acabados de exponer en las diversas tipificaciones fijadas en la demanda y argumentos que la sustentan, el Tribunal entiende que concurren los requisitos del artículo 6 y 7 de la Ley Competencia Desleal (en la redacción y estructura vigente anterior a la reforma operada por la Ley 29/2009 de 30 de Diciembre). El uso de indicaciones falsas a muchos proveedores y clientes de Paschall relacionados en el Fundamento de Derecho Tercero acontecen directamente en el mercado; tales indicaciones determinaron incluso el error o confusión de los destinatarios sobre con qué entidad social estaban relacionándose y que llevó a la concertación de negocios comerciales pensando que Precisiontex era la filial de Paschall.

Debe rechazarse la aplicación del artículo 5 ('cláusula general') dado su carácter autónomo e independiente, no pudiendo, como reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo (como muestra la sentencia 15/12/2008 ) aplicarse de forma acumulada a las normas restantes sancionadoras de actos ilícitos o cuando falte alguno de los requisitos legales para calificar de ilícito concurrencial los restantes tipificados pues no tiene carácter integrativo o complementario de los mismos ( SS. 20 de febrero y 4 de septiembre de 2.006 y 23 de noviembre de 2.007 ) y al caso se alega como tal, valerse los demandados de los medios materiales y humanos de la actora para aprovecharse de los conocimientos sobre clientes y proveedores, cuando también se está tildando por igual base fáctica el ilícito del artículo 13 de igual texto legal.

LA tipificación del artículo 12 de la Ley Competencia Desleal ('explotación de la reputación ajena') se indica concurre porque en la correspondencia se aludía a los años de historia de la empresa actora para concluir que Precisiontex era su filial. Este dato fáctico ya ha sido valorado para integrar el ilícito del artículo 6 y 7; además no se dan los requisitos exigidos por el precepto del aprovechamiento indebido de las ventajas de la reputación comercial adquirida por Paschall en el mercado, no efectuándose equiparación del producto propio al ajeno.

El artículo 13.1 de la Ley Competencia Desleal , ('Violación de secretos') sanciona el empleo de procedimientos para alcanzar unos conocimientos que posteriormente son revelados o difundidos de forma ilícita. Se indica que los demandados se aprovechan del conocimiento de clientes y precios de Paschall, cuando ello no rellena las exigencias del precepto de revelar o divulgar el secreto industrial y al caso no lo hay.

El artículo 14 de la Ley Competencia Desleal ('Inducción a la infracción contractual') se sustenta en inducir a un cliente (United Raw, apartado 6º, del Fundamento de Derecho Tercero) a emitir dos facturas diferentes por la venta de la misma mercadería alegato que a parte de no justificarse pues no consta esa facturación con Precisiontex SL, no cuadra con la exigencia de obligar a los clientes a infringir los deberes contractuales asumidos con Paschall.

Por último, en cuanto a los actos de denigración tipificados en el artículo 9 de la Ley Competencia Desleal , debe precisarse que la demanda no se basaba en tal precepto por lo que sobraba la referencia a los mismos en la sentencia y por ende no es objeto de tratamiento por la Sala.

De los actos de engaño y confusión son responsables tanto Juan Francisco , dada su intervención directa como la entidad Precisiontex SL, no solo por estar dirigida por el acabado de citar (así recogido en la sentencia y no es objeto de discusión en la alzada) sino además porque es la entidad que ciertamente se ha favorecido con ese acto ilícito concurrencial, amen de que en otras ocasiones como el caso de Arias & Arias es la que desplegó directamente el acto engañoso. Igual responsabilidad debe predicarse del codemandado Bernardino , tanto por la imputación de la sentencia de ser quien efectivamente dirige Precisiontex SL y colaborador directo con su hijo en los actos desleales; la afirmación defensiva de no haber tenido lucro personal se diluye con el dato de ser Precisiontex SL una sociedad familiar de los demandados y quienes la regían eran padre e hijo intervinientes en este proceso.

SEXTO. Entrando en las acciones ejercitadas procede deslindar cada una de las planteadas.

La indemnización de daños y perjuicios, viene establecida por la parte demandante en el beneficio que habría obtenido de efectuar el negocio desviado a Precisiontex SL y lo fija en el importe que resulta de aplicar su margen comercial a toda la facturación de Precisiontex SL, habida de los años 2003 a 2006, adjuntada al archivo aportado como documento 59, entendiendo deben computarse igualmente en tal operación clientes que no son de Paschall que aparecen en tal archivo, porque fueron indebidamente captados por los demandados; solicitando la cantidad de 1.296.616 euros.

Teniendo en cuenta que es carga de la parte demandante, la alegación y justificación de los daños 'ocasionados' (tal como reza el precepto), la cantidad solicitada es absolutamente desproporcionada por las siguientes consideraciones; 1º) Se está tomando facturación de unos años (2003-2004) en los que no se ha demostrado acto de competencia desleal alguno y la sociedad Precisiontex desplegó su actividad desde 2002, cosntando actos de engaño en los años 2005 y 2006, precisamente, cuando los ingresos de explotación (vistas las cuentas depositadas en el Registro Mercantil) producen un incremento muy notable y desproporcionado comparado con los ejercicios anteriores, (1.663.587 y 3.215.332 euros respectivamente); 2º) De los clientes que engrosan la facturación de 2005 y 2006 de Precisiontex SL, hay bastantes que no lo son de la actora y otros que son de ambas sociedades litigantes y en el acto del juicio varios de éstos han declarado no confundir a una u otra empresa; por lo que es evidente que el negocio de Precisiontex con todos estos, no puede engrosar daño a la demandante, dada la interpretación y aplicación restrictiva de la materia que estamos enjuiciando y no puede admitirse criterios amplios de presunción de competencia desleal;, 3º) En principio, los proveedores de mercancía a Paschall, como a cualquier otro competidor del tráfico textil, no pueden causar daño a la actora a salvo que se demuestre que no lo ha sido por la intervención de los demandados en que se ha dejado de servir o proveer a Precisiontex; por lo que la facturación que haya habido entre la sociedad demandada y empresas que en la demanda se califican exclusivamente como proveedores de Paschall no puede ocasionar daño alguno a Paschall; 4º) Clientes imputados en la demanda que están en la facturación del documento 59, no se justifica que mantuviesen relación comercial con la demandada consecuencia de actos de engaño, como acontece en el caso Mapotex o la entidad Alcocertex; 5º) Caso aparte merece Arias & Arias, al que se le aplica el margen comercial sobre toda la facturación habida con la demandada cuando consta ser cliente desde 2003 y durante todo el año 2004, y de la actora hasta Febrero de 2004; y se está pidiendo el margen comercial sobre toda la facturación cuando viene admitido que la misma a su vez deriva de venta de Paschall a Pretex SL y por ende, el precio de venta lo fijaba la demandante y no Juan Francisco , no solo porque tal función no la tenía asignada el demandado sino porque además las facturas de Paschall a Pretex eran libradas por la actora por lo que era conocedora del precio al que vendía, luego no podía causar daño que tal mercancía posteriormente fuese revendida por precio superior.

Por ello a la hora de fijar los daños y perjuicios, el Tribunal tomará en cuenta la facturación contenida en el documento 59 ceñida a los ejercicios 2005 y 2006 de las entidades que una vez efectuadas las comunicaciones engañosas o falsarias, pasaron a tener 'ex novo' facturación con Precisiontex que son a la verificación de tales correos con la facturación; 'Full Ever Industrial Company limited', (total facturado 763.740,26 euros); 'Ifco Recycling Inc' (facturación total de 832.084,03 euros), y A. Royal Co (1.671.092,42 euros). Total de estos tres clientes; 3.266.916,71 euros. Que estas sociedades eran ya clientes de Paschall, se desprende del propio contenido de los correos electrónicos emitidos desde Paschall y precisamente poniendo a Precisiontex como filial de la dicha compañía americana. Resulta incuestionable la relación de causalidad, pues los clientes de la actora con tales actos de engaño determinantes de que entablan relación comercial con la demandada cuando debían de concertarla con Paschall. Igualmente a la hora de otorgar el beneficio es procedente no el margen bruto al que hace referencia el documento 62 de la demanda, sino el margen neto como bien se apunta incluso en la demanda y es por ello que ha de otorgarse un porcentaje menor que el solicitado que el Tribunal fija en un 10 %, dando por consiguiente, por su aplicación y tras su operación, a salvo error aritmético, una indemnización en suma de 326.691,67 euros.

La acción de rectificación está pedida solamente frente a Juan Francisco , por lo que a tenor del principio dispositivo y de rogación procede otorgar sólo respecto a tal demandado y atendidos los actos reseñados en el fundamento tercero deberá tal demandado remitir a los Proveedores referidos en el Fundamento de Derecho Tercero, en los apartados 1º),'Broadway Industries Ltd.';3º)'Teksal Textil Sanayi ve Ticaret AS', 4º)'Chemexl Corporation', 5º)'Espintex', 6º)'United Raw Materials Solutions Inc'; 7º)'Hale Textil Sanayi Tiocaret Ltd', 10º)'Yuksel Textile)'; 12º)'Yan Internacional'; 16º)'SK Fibers' y 21º) ' Evelio ' y a los clientes de Paschall numerados en tal fundamento en los apartados 2º)' Augusto '; 8º)'Full Ever Industrial Company limited'; 11º)'First Global Graphics',18º) 'Travel-fil SL'; 19º)'Ifco Recycling Inc', y 21º) 'Arias & Arias' con la información de que la sociedad Precisiontex SL es compañía que carece de vinculo alguno con Paschall Exprt-Import co. Inc.; realizando Juan Francisco actos de engaño cuando frente a tales clientes y proveedores hizo pasar a Precisiontex SL como filial en España de Paschall Export-Import co. Inc. y que ha sido condenado junto con Bernardino y la entidad Precisiontex SL al pago de una indemnización de daños y perjuicios cifrada en 326.691,67 euros;

Por último, la acción de publicación de la sentencia que se integra como daños y perjuicios, no resulta pertinente dada su absoluta falta de relevancia en el caso presente donde la práctica totalidad de destinatarios de los actos desleales son empresas extranjeras por lo que carece de utilidad, relevancia y fundamento la publicación de la sentencia en España y de las entidades españolas son actos puntuales, sólo dos vendrían afectada, cuando además, previamente se ha fijado la obligación de hacer al demandado de informar directamente a dichas dos entidades de los actos desleales cometidos.

Por todas las consideraciones expuestas, es procedente a la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil y la estimación parcial de la demanda.

SEPTIMO. En orden a las costas procesales, como la demanda se estima parcialmente, en aplicación del artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil , cada parte correrá con las causadas a su instancia y las comunes por mitad; sin pronunciamiento de las causadas en la alzada dada la estimación parcial del recurso de apelación en aplicación del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 1 Valencia en proceso ordinario 1142/2008 se revoca dicha resolución y con estimación parcial de la demandada interpuesta por Paschall Export Import Company Inc,

1º)Condenamos por actos de competencia desleal a Juan Francisco , Bernardino y Precisiontex SL a indemnizar a la actora en la suma de 326.691,67 euros que devengará el interés legal desde la fecha de esta sentencia.

2º)Condenamos a Juan Francisco a comunicar a las entidades 'Broadway Industries Ltd.'; 'Teksal Textil Sanayi ve Ticaret AS', 'Chemexl Corporation', 'Espintex', 'United Raw Materials Solutions Inc'; 'Hale Textil Sanayi Tiocaret Ltd', 'Yuksel Textile)'; 'Yan Internacional'; 'SK Fibers'; 'Armando Ferreira'; 'Bruce Huang'; 'Full Ever Industrial Company limited'; 'First Global Graphics'; 'Travel-fil SL'; 'Ifco Recycling Inc' y 'Arias & Arias, la información de que la sociedad Precisiontex SL es compañía que carece de vinculo alguno con Paschall Exprt-Import co. Inc.; realizando Juan Francisco actos de engaño, cuando frente a tales clientes y proveedores hizo pasar a Precisiontex SL como filial en España de Paschall Export-Import co. Inc y que ha sido condenado por tales actos a una indemnización de daños y perjuicios en la cantidad de 326.691,67 euros.

3º)Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto a las devengadas ante el Juzgado de lo Mercantil y sin pronunciamiento de las causadas en la alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.