Sentencia Civil Nº 348/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 132/2013 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0000798

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000132/2013-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000528/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Cecilio

Procurador/es: VICENTE MIRALLES MORERA

Letrado/s:

Apelado/s: Azucena

Procurador/es : RICARDO MOLINA SANCHEZ-HERRUZO

Letrado/s:

MINISTERIO FISCAL

===========================

Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

===========================

En ALICANTE, a veinte de septiembre de dos mil trece

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000348/2013

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Cecilio , representada por el Procurador Sr. MIRALLES MORERA, VICENTE y asistida por la Lda. Sra. COLLADO VIVES, Mª VICTORIA, frente a la parte apelada Dª. Azucena , representada por el Procurador Sr. MOLINA SANCHEZ-HERRUZO, RICARDO y asistida por el Ldo. Sr. MARTÍN ORGANISTA, VICTOR MANUEL Y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000528/2012 se dictó en fecha 08-11-2012 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por el procurador Sr. Miralles Morera en representación de D. Cecilio frente a Dª Azucena y DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL planteada por la Sra. Alvarez Miranda, DEBO MODIFICAR LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO DE 25-11-02 DICTADA por este juzgado EN AUTOS Nº522/02(modificada por otra de la Audiencia Provincial de 30-9-03) en el siguiente sentido:

1.- EL SR. Cecilio ABONARA A Dª Azucena 1.000 EUROS MENSUALES EN 12 MENSUALIDADES AL AÑO EN CONCEPTO DE ALIMENTOS A FAVOR DE SUS DOS HIJOS RAFAEL Y ALVARO A PARTIR DEL MES DE DICIEMBRE DE 2012 INCLUSIVE. TAL CANTIDAD SERA ABONADA POR ANTICIPADO DENTRO DE LOS SIETE PRIMEROS DIAS DE CADA MES EN LA CUENTA BANCARIA DESIGNADA POR LA BENEFICIARIA Y ACTUALIZADA ANUALMENTE CONFORME AL IPC CON EL EXPRESO APERCIBIMIENTO DE QUE, EN CASO DE IMPAGO, SE PODRA HACER EFECTIVO SU PAGO DIRECTAMENTE POR LA VIA DE APREMIO, SIN PERJUICIO DE LA POSIBILIDAD DE INCURRIR EN EL DELITO PREVISTO EN EL ARTICULO 227 DEL COGIO PENAL. LA ACTUALIZACION SE PRODUCIRA SIN QUE SEA NECESARIO EL PREVIO REQUERIMIENTO O NOTIFICACION. EN LA PRIMERA REVISION SE TOMARA COMO BASE DE CALCULO LA CANTIDAD ANTES CITADA, OPERANDO LAS RESTANTES SOBRE EL IMPORTE QUE SE VINIERA SATISFACIENDO EN EL MOMENTO DE PRACTICARLAS.

2.- EL SR. Cecilio HABRA DE SEGUIR SATISFACIENDO TODOS LOS GASTOS DE COLEGIO Y UNIVERSIDAD( ESCOLARES O ACADEMICOS), INCLUIDA MATRICULA O TASAS ACADEMICAS Y CUALQUIER OTRO GASTO QUE PUEDA SER FACTURADO POR EL MISMO, LIBROS, ACTIVIDADES EXTRAESCOLARES, AUTOBUS ESCOLAR Y COMEDOR ESCOLAR Y LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS DE TIPO MEDICO QUE SE PRODUZCAN EN RELACION CON LOS TRES HIJOS DE LA PAREJA, PREVIA JUSTIFICACION DEL GASTO.

3.- LA SRA. Azucena ABONARA A Dª Cecilio 50 EUROS MENSUALES EN 12 MENSUALIDADES AL AÑO EN CONCEPTO DE ALIMENTOS A FAVOR DE SU HIJO Cecilio A PARTIR DEL MES DE DICIEMBRE DE 2012 INCLUSIVE. TAL CANTIDAD SERA ABONADA POR ANTICIPADO DENTRO DE LOS SIETE PRIMEROS DIAS DE CADA MES EN LA CUENTA BANCARIA DESIGNADA POR EL BENEFICIARIO Y ACTUALIZADA ANUALMENTE CONFORME AL IPC CON EL EXPRESO APERCIBIMIENTO DE QUE, EN CASO DE IMPAGO, SE PODRA HACER EFECTIVO SU PAGO DIRECTAMENTE POR LA VIA DE APREMIO, SIN PERJUICIO DE LA POSIBILIDAD DE INCURRIR EN EL DELITO PREVISTO EN EL ARTICULO 227 DEL COGIO PENAL. LA ACTUALIZACION SE PRODUCIRA SIN QUE SEA NECESARIO EL PREVIO REQUERIMIENTO O NOTIFICACION. EN LA PRIMERA REVISION SE TOMARA COMO BASE DE CALCULO LA CANTIDAD ANTES CITADA, OPERANDO LAS RESTANTES SOBRE EL IMPORTE QUE SE VINIERA SATISFACIENDO EN EL MOMENTO DE PRACTICARLAS.

- LAS CANTIDADES FIJADAS EN EL APARTADO Nº 1 Y 3 PODRAN COMPENSARSE EN LA PARTE CONCURRENTE.

manteniendo invariable el resto de las medidas fijadas en sentencia de divorcio e imponiendo a la parte demandada las costas devengadas por la demanda principal y reconvención.'

Que con fecha 19-11-2012 se dictó auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'SE ACLARA el fallo de la sentencia de fecha 8-11-12 en el sentido siguiente: E IMPONIENDO A LA PARTE DEMANDADA LAS COSTAS DEVENGADAS POR LA RECONVENCION.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Cecilio , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000132/2013 señalándose para votación y fallo el día 19-09-2013.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado en nombre de D. Cecilio se pretende que se revoque la sentencia de instancia en primer lugar alegando la incongruencia de la misma, para dictarse subsidiariamente otra por la que se acuerde el aumento de la pensión por alimentos acordada a favor de su hijo Ambrosio y con cargo a Dª. Azucena en la suma inicial de 50 euros en otra cantidad que no sea inferior al denominado mínimo vital, así como que se concrete la manera de llevarse a cabo las actualizaciones oportunas, alegando como fundamento una errónea valoración de la prueba practicada.

Conociendo en primer lugar el alegato de incongruencia, la pretensión debe ser desestimada. En el presente supuesto se plantea la incongruencia en una doble faceta, por un lado se mantiene que el apelante únicamente planteó la solicitud de alimentos a favor de su hijo mayor de edad que había pasado a residir con el padre y con cargo a la madre, por lo que en modo alguno se puede por la juzgadora analizar a quien corresponde el pago de los gastos extraordinarios como ha realizado la resolución. Por otro lado mantiene también la incongruencia de la sentencia pues la misma establece que la pensión a satisfacer por el apelante con relación a los hijos, que permanecen en compañía de la madre, será la de 1000 euros, cuando la suma que viene abonando, desde el divorcio con las oportunas actualización solo asciende a 970 euros en lugar de la establecida en la resolución.

El órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso, pues si uno de los tres hijos ha pasado de residir con la madre ha hacerlo con el padre, como aquí ha sucedido, se altera con ello las condiciones esenciales pactadas en su momento y relativas al reparto de los alimentos y los gastos extraordinarios en su totalidad, lo que permite a la juzgadora entrar en el análisis de los distintos conceptos que ello conlleva, como ha ocurrido en el presente supuesto con relación a la cuantía de los alimentos y los gastos extraordinarios derivados de los estudios universitarios de los hijos de los litigantes. Por ello no se aprecia incongruencia alguna en la resolución como pretende la apelante.

SEGUNDO.- Cuestiona el apelante la cuantía fijada por alimentos de 50 euros considerandola insuficiente dadas las necesidades del hijo. De la prueba practicada en la instancia relativa a la capacidad económica de la madre, se desconoce el alcance real de las retribuciones que pudiera tener derivadas de una empresa de interiorismos que tiene en su mismo domicilio, en las que oscila las altas y bajas como autónoma en virtud de los contratos que pueda realizar. Pero, aun en estas circunstancias, la cantidad fijada por la Juzgadora difiere de lo que ésta Sala viene considerando mínimo vital exigible exclusivamente en función de la relación parental, y que procede fijar a cargo incluso de quienes probadamente carecen de todo empleo o fuente de ingreso. Por tanto, con independencia de los ingresos y los gastos que pudiera tener la Sra. Azucena en el momento actual, la cantidad fijada en la sentencia por el concepto citado debe verse incrementada hasta el denominado mínimo vital de 180 euros mensuales.

Sin embargo no asiste la razón al recurrente con relación a las actualizaciones que dice no ajuntarse a derecho, al realizarse de manera continua desde la sentencia de la que dimanaban en el mes de marzo y la resolución recurrida mantiene que deberán llevarse a cabo a primeros de la anualidad, pues es una cuestión que ya se ha tenido en cuenta en la resolución recurrida a la hora de fijar las nuevas condiciones relativas a los alimentos y no supone una doble imposición de las actuaciones como pretende el recurrente pues al año siguiente de la primera actualización no se llevara a cabo otra hasta pasada una anualidad completa.

TERCERO.- En cuanto a la imposición de costas y dado que el recurso de apelación ha sido estimado en parte, no procede condena expresa condena al amparo del artículo 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Cecilio , representado por el Procurador Sr. Miralles Morera, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 8 de noviembre de 2012 y su auto de aclaración de 19 de noviembre de ese año, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar acordamos aumentar la cuantía de la pensión por alimentos que debe abonar Dª. Azucena a favor de su hijo Ambrosio a la suma de 180 euros con el mismo regimen de actualización y pago que tenía acordado, manteniendo el resto de pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.