Sentencia Civil Nº 348/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 224/2013 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-12/004373

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 224/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 356/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. N NUM000 AL NUM001 COMPLEJO RESIDENCIAL DIRECCION000 , Benito y Lorena

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA SANTIN DIEZ, RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN y RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN

Abogado/a / Abokatua: MIGUEL MONTILLA ARBE, EDUARDO SOTOMAYOR ANDUIZA y EDUARDO SOTOMAYOR ANDUIZA

Recurrido/a / Errekurritua: Emiliano

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA MARTINEZ DE PANCORBO SANCHEZ

Abogado/a/ Abokatua: GERARDO URIARTE FERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 348/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña.ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña.CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a diecinueve de septiembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 356/12 procedentes de la UPAD de Primera Instancia nº 6 de Getxo y seguido entre partes: como apelantes: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 ; PORTALES DEL NUM000 AL NUM001 representada por el Procurador D. Pedro Mª Santín Díez y dirigida por el Letrado D. Mikel Montilla Arbe; D. Benito Y Dª Lorena representados por el Procurador D. Rafael Bustamente Martín y dirigidos por el Letrado D. Eduardo Sotomayor Anduiza; y como apelado: D. Emiliano representado por la Procuradora Dª Paula Martínez de Pancorbo Sánchez y dirigido por el Letrado D. Gerardo Uriarte Fernández.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 13 de marzo de 2013 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez en representación de Emiliano contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 portales NUM000 al NUM001 y contra Benito y Lorena y en su virtud condeno a ambos demandados a abonar al primero conjunta y solidariamente la suma de 11.629, 85 euros, que devengará intereses en la forma descrita en el fundamento jurídico tercero, y al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 , PORTALES DEL NUM000 AL NUM001 y D. Benito Y Dª Lorena , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 224/13 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 23 de julio de 2013 se señaló el día 18 de septiembre de 2013 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la Comunidad de Propietarios se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en la primera instancia alegando que comete error el juzgador en la valoración de la prueba así como infracción de la normativa aplicable; a su entender esta parte apelante no puede ser condenada en cuanto que el responsable es un tercero siendo así que la norma de aplicación no sera la regulada en el artículo 1910 sino la responsabilidad por hecho ajeno regulada en el artículo 1903. Acreditado que la empresa que la Comunidad contrató para la reparación de la terraza comunitaria, realizó una prueba de estanqueidad según entendía necesaria para establecer las obras a realizar, y que de tal prueba se produjeron los daños que reclama la parte actora, ninguna responsabilidad tendrá esta parte recurrente que ni supervisó ni dirigió la obra; el juzgador yerra en los hechos al considerar que el actor sostiene que desde finales del año 2010 sufriera filtraciones no delimitando los daños de este siniestro que ya fue abonado y sufragado por la Comunidad, de los ahora reclamados que ninguna responsabilidad puede serle imputable, siendo así que perfectamente se pueden diferenciar los daños de uno y otro siniestro; y por ello probado que fue la empresa Deconorte la que decidió realizar la prueba de estanqueidad sin informar a los vecinos, es manifiesta la ausencia de responsabilidad de la Comunidad de Propietarios.

En todo caso igualmente se alegaba por esta parte en la contestación que en la terraza comunitaria se había instalado por los propietarios que tienen el uso privativo de la misma unas baldosas cuya intervención y falta de manteneimiento pudo concurrir en el hecho de las filtraciones; no fue una obra menor sino que lo que ocurrió es que fue realizada de forma inadecuada con insuficiente sellado e impermeabilización lo que facilitó las filtraciones; la responsabilidad solidaria que la Sentencia establece en su caso debe ser apreciada en concurrencia con la actuaciones de la empresa contratada para realizar la obra de subsanación de la impermeabilización y no frente a esta representación.

Impugna la valoración de los daños al no aplicarse demérito alguno resultando enriquecimiento para el actor por concedersele el valor a nuevo y en cuanto a la concesión de cuantificación económica reparadora de los daños morales ninguna prueba existe de que hubiera molestias o intranquilidad siendo totalmente desproporcionada la concesión por dicho concepto de indemnización a favor de la parte actora.

De lo expuesto interesa la revocación de la Sentencia con declaración de su absolución.

Por los Sres. Benito y Lorena se interpone recurso de apelación sosteniendo error cometido en sentencia por la Juzgadora al apreciar responsabilidad en los mismos; la terraza es de titularidad de la Comnidad de Propietarios, por tanto es elemento común y a ellos corresponde el mantenimiento y conservación en buen estado; ninguna agravación o concausa ha llevado a las filtraciones las baldosas que los mismos instalaron en el suelo de la terraza; la inundación que sufrió la parte actor en diciembre de 2011 se provocó por la prueba de estanqueidad que la empresa Deconorte realizó estando informada y de conformidad con la Comunidad de Propietarios; esta parte se limitó a permitir el acceso a los operarios para que realizasen la prueba que demostró que dado el deficiente estado de la terraza porque la impermeabilización se se encontraba en mal estado resultaron los daños.

Esta parte sólo realizó obras estéticas que nada incidieron en el estado de la impermeabilización, las obras se llevaron a cabo hace 20 años y durante este tiempo ninguna filtración ni humedad ha sufrido el actor.

La solidaridad apreciada es contraria a derecho cuando se pueden delimitar responsabilidades de los demandados y quí resulta evidente que unicamente ha incumplido su obligación de mantenimiento la demandada Comunidad de Propietarios.

En cuanto a los daños se muestra disconforme al no apreciarse ninguna disminución por el demerito tal y como los peritos ratificaron en el acto de juicio y que viene siendo así aplicado por la jurisprudencia en casos similiares de daños por agua.

Por lo expuesto interesa la revocación de la Sentencia y solicita su absolución.

SEGUNDO.- Examinada la demanda es lo cierto que la parte demandante esta reclamando los daños sufridos en su propiedad causados directamente por la realización de una prueba de estanqueidad la cual traía origen como dice acertadamente la Sentencia que se recurre, al hecho de venir sufriendo la actora con anterioridad sucesivas humedades y filtraciones; por tanto no compartimos que el hecho de aunar y entrelazar las humedades previas suponga que viene reclamando las repetidas humedades sufridas; la demandante establece el contexto en que sucede el siniestro que sufre pero acordando que la reclamación se debe a los daños que sufrio en su vivienda tras la inundación grave que se produjo cuando se realizó la prueba de estanqueidad.

Dicho esto, la Comunidad de Propietarios alega que en cuanto fue la empresa contratada Deconorte la que para realizar las obras de reparación y/o subsanación de la terraza la que sugirió la necesidad de la prueba de estanqueidad se ha producido la intervención de un hecho ajeno cuya responsabilidad solo podra ser exigible en caso que la aprobara, la supervisara y bajo su dirección se verificara por la Comunidad de Propietarios demandada; tras el examen de la prueba obrante en autos, no hay duda alguna para este Tribunal que todos estan conformes que la cuasa de la inundación fue la balsa que se produjo en la terraza y que filtró al piso inferior (la actora) por tanto que la impermeabilización de la terraza era deficiente por no encontrarse la solera en estado de conservación adecuado es manifiesto; desde tal consideración la responsabilidad de la comunidad de propietarios es más que evidente; ha existido una falta de diligencia en las obligaciones que le son inherentes como mantener los elementos comunes en estado de conservación necesario para su fín; y por ello para el Tribunal el hecho de que la empresa contratada realizara la prueba de estanqueidad en nada influye al resultado final; es decir, que si la Comunidad de Propietarios contrata con Deconorte lo es precisamente porque admite que la impermeabilización estaba deteriorada dado el tiempo transcurrido desde la construcción del edificio y sin actuar sobre estos elementos comunes durante años además de como es lógico dicha prueba se realizó bajo la aprobación de la propia comunidad quien interesaba conocer hasta que punto se debía sustituir toda la impermeabilización; dicho lo cual el recurso de apelación de la parte demandada Comunidad de Propietarios no puede prosperar al ser manifiesta la infracción de su deber de vigilancia en el buen mantenimiento y conservación de los elementos comunes.

Analizamos seguidamente si concurre responsabilidad en los demandados Sres. Benito y Lorena como titulares del uso privativo de la terraza y sobre la que habrían instalado unas baldosas hacia veinte años; la sentencia les considera responsable en cuanto realizaron obras de instalación de baldosín en la terraza, resultando que dicha ejecución no se realizó adecuadamente, por lo que considera que al no poder ser delimitadas las responsabilidades entre ambas conductas, la anterior de la Comunidad de falta de mantenimiento y la propia de los que usan la terraza, entiende que concurre responsabilidad solidaria y a ambos demandados les hace responsables.

No compartimos tal conclusión; al contrario, entendemos que tienen razón los codemandados Sres. Benito y Lorena ; las labores que realizaron son meramente estéticas, instalación de unos baldosinines 20 años antes para un mejor y adecuado uso de la terraza; el hecho precisamente anteriormente establecido como causa del daño -la deficiente impermeabilización- es excluyente de la responsabilidad de estos codemandados; como igualmente se constata que únicamente a finales del año 2010 comienza a sufrir humedades el actor sin que en los años anteriores sufriera ninguna filtración; lo que esta deteriorada es la solera de la terraza y porque necesita ser nuevamente impermeabilizada; las labores de instalar baldosines en el suelo no perjudica ni daña la impermeabilización resultando que ni el perito de la actora ni el aportado por estos demandados reiteran dato alguno de que la apariencia de la terraza fuera deficiente; la prueba reiteramos lo que demuestra es que el estado de la terraza en su solera no se encontraba en condiciones de conservación adecuada correspondiendo dicha labor de mantenimiento a la Comunidad, ésta es única responsable.

Se estima el recurso de los demandados Sres. Benito y Lorena declarándoseles absueltos de los pedimentos de la demanda.

TERCERO.- En lo que hace a la cuantificación de los daños; nuevamente ratificamos la Sentencia; la mera alegación de aplicación de porcentajes por demerito no son suficientes en tanto en cuanto se tendrá que estar a las circunstancias del caso y en este supuesto como describe el perito de la parte actora (y se observa por las fotografías) el estado de conservación de la cocina era bueno, no desvirtuando por los informes periciales de las contrapartes que meramente hacen referencia genérica no solo a los daños sino al porcentaje a aplicar por tal demerito siendo así que en punto a la valoración de la prueba debe ser recordado que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') (SSTC, Sala Segunda, (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286).

Y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD , 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD , 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD , 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Igual consideración de ratificación la cuantificación de cantidad concedida por daños morales al actor a nadie se le escapa los graves padecimientos, intranquilidad, estres, que provoca en un ciudadano medio sufrir una inundación total de su cocina, con los perjuicios que la imposibilidad de uso de tal estancia de cualquier vivienda conlleva.

CUARTO.- En cuanto a las costas de primera instancia y devengadas por la actora se imponen a la Comunidad de Propietarios demandada y sin expresa imposición del demandado absuelto en cuanto que su traída al procedimiento no fue caprichosa al ser alegado por la Comunidad que exista intervención de los mismos en la causa de los daños.

En cuanto a las costas que se devengan en el recurso de apelación igualmente se imponen a la Comunidad de Propietarios las devengadas por la apelada actora y sin expresa imposición de las devengadas por los absueltos en esta resolución

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito. Asmismo en su apartado 8, aplicable a este caso para la impugnación, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Benito Y Dª Lorena y con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DEL NUM000 AL NUM001 contra la Sentencia dictada por la UPAD de Primera Instancia nº 6 de Getxo, debemos absolver como absolvemos a D. Benito Y Dª Lorena ratificándose en lo demás la Sentencia recurrida; en cuanto a las costas se debe estar al fundamente cuarto de esta resolución.

Devuélvase a D. Benito y Dª Lorena el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Transfiérase el depósito constituído por C.P. N NUM000 AL NUM001 COMPLEJO RESIDENCIAL DIRECCION000 por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0224 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.