Sentencia Civil Nº 348/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 191/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.005.00.2-2013/0005055

Recurso de Apelación 191/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 569/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. José y Dña. Violeta

PROCURADORA Dña. MARIA TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ-GAZTELU

CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 569/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representado por el Procurador D.FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y defendido por el Letrado D.FERNANDO GONZÁLEZ SANTAMARÍA, y como parte apelada D. José representado por la Procuradora Dña. MARIA TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ-GAZTELU y defendido por el Letrado D.RAFAEL GÓMEZ NIX y también como parte apelada incomparecida en esta alzada Dña. Violeta y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED SA, ésta como interviniente adhesivo simple; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/12/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 13/12/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Estimo sustancialmente la demanda formulada por la Proc. Sra. Donesteve Velázquez Gaztelu en nombre de don José y doña Violeta frente a Bankia SA, representada por el Proc. Sr. Abajo Abril, y en su virtud declaro la nulidad de la orden de adquisición de participaciones preferentes de 28 de mayo de 2009 por importe de 70.000 euros, condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de SETENTA MIL EUROS en concepto del principal, con los intereses legales desde la fecha de suscripción hasta su total satisfacción, deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la parte actora como intereses abonados por la demandada y con sus intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA SA. al que se opuso la parte apelada D. José y Dña. Violeta , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23/9/2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada por don José y doña Violeta contra Bankia, S.A., pretendía la declaración judicial de nulidad, por error en el consentimiento, de los contratos sobre participaciones preferentes suscritos por los actores, así como la condena de la demandada al pago de 70.000 € en concepto de principal, correspondiente a las cantidades depositadas por la parte actora, con los intereses legales devengados desde la contratación de las primeras participaciones preferentes hasta la fecha de interposición de la demanda, deduciendo las cantidades percibidas por la parte actora como intereses abonados por Bankia, S.A. en todas las participaciones preferentes, o subsidiariamente la resolución del contrato por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento, con indemnización equivalente a la cantidad depositada de 70.000 € más el interés legal devengado desde la primera contratación de participaciones preferentes, deduciendo las cantidades percibidas como intereses abonados por Bankia, S.A.

Todo ello relatando que los actores, clientes desde hace muchos años de la demandada y carentes cualquier relación con el sector financiero, o de formación académica o experiencia profesional relacionada con ese ámbito, por iniciativa y consejo de la demandada contrataron participaciones preferentes, como un modo de depósito, canjeándolas después por preferentes serie II Caja Madrid en el año 2009, como producto de inversión altamente complejo y arriesgado, hasta invertir un total de 70.000 €. El 28 de Mayo de 2009 firmaron la orden de suscripción de participaciones preferentes, y ese mismo día se le entregó a don José un test de conveniencia previamente rellenado por la demandada, expresando en contra de la realidad que el actor conocía los productos de inversión y el funcionamiento de los mercados financieros, así como de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro. Se exponen en la demanda las características de las participaciones preferentes como producto financiero. Que Bankia, S.A., no advirtió al actor sobre los riesgos inherentes al producto, ni facilitó el folleto informativo y demás requisitos exigidos por la normativa europea, pese a que es Bankia, S.A., quien comercializa y emite el producto. Que Bankia, S.A. debió haber conservado 'el recibí del cliente a la copia del documento que le haya sido entregada', según el art. 15.2 del RD 629/1993 . Que la demandada no recabó el perfil inversor del actor, y que confeccionó y rellenó previamente el test de conveniencia. Que la operación no fue buscada por los demandantes, sino propuesta por la demandada, que ofertó un producto financiero altamente complejo, pese a tratarse de personas con perfil claramente conservador, cuyos fondos procedían del ahorro personal, informándoles los propios empleados de la demandada e indicando que podrían recuperar su inversión en cuarenta y ocho horas.

La demandada se opuso a la pretensión, planteando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber convocado al procedimiento a la emisora de los títulos Caja Madrid Finance Preferred, S.A. En relación con el cumplimiento del deber de información hacia el cliente, aduce que se entregó un documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', un 'Resumen de la emisión de participaciones preferentes serie II, Caja Madrid Finance Preferred, S.A.', un documento de información precontractual denominado 'Instrumento financiero/servicio de inmersión P.Prefcaja Madrid 09', y se practicó un test de conveniencia. Que toda la documentación complementaria está recogida en el Folleto Resumen de la Emisión inscrito en los registros oficiales de la CNMV, y un folleto parcial que se entregaba al cliente antes de formalizar la suscripción del producto. Que además de recibir toda la información escrita, se le explicó el producto de forma pormenorizada, adecuada al resultado obtenido con el test de conveniencia. Que en la documentación consta con claridad que el producto no constituye un depósito bancario, que es un producto complejo y perpetuo, así como el riesgo de no percibir remuneración, y otros riesgos expresamente señalados. Que la parte actora recibió durante 11 trimestres una rentabilidad del 7%, muy superior a la resultante de otros productos de inversión. Que Bankia, S.A. se limitó a ejecutar una orden de inversión, y que no prestó servicio de asesoramiento ni de gestión de carteras, y que no indujo a la parte actora a que suscribiera las participaciones preferentes, las cuáles se encontraban colocadas desde el mismo momento de su emisión, en el año 2004, desde cuya fecha ha recibido los intereses devengados, así como información fiscal sobre los rendimientos obtenidos.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia comienza por analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, que califica como híbrido entre la renta fija y la renta variable, porque no son deuda exigible al carecer de vencimiento, pero tampoco se pueden considerar acciones porque no otorgan derechos políticos ni su venta es absolutamente libre, ya que requieren el consenso de la entidad. Se trata de productos complejos cuya comprensión requiere de conocimientos técnicos. Sobre la relación jurídica existente entre las partes, la actora sostiene que se le ofreció una información incompleta y errónea al ofertarle el producto, actuación incardinable en un contrato de gestión de cartera de inversión, y la demandada afirma que se limitó a ejecutar una orden de inversión que sólo le obliga a realizar un test de conveniencia. Que de la prueba practicada se desprende que Bankia, S.A. no desarrolló una mera labor comercializadora, sino que ofreció el producto a los demandantes, como actuación de recomendación o de asesoramiento. Que los actores presentan un perfil conservador, y que la adquisición de las preferentes estuvo precedida de una labor de asesoramiento, lo que determina la aplicación del art. 79.bis.6 de la LMV, en relación con el art. 72 del RD 217/2008, de 15 de Febrero . Tras exponer las características del error como vicio del consentimiento, se explica que incumbe a la demandada la carga de probar haber procurado una información exhaustiva sobre el producto, expone la legislación aplicable al efecto, y concluye que no está probado que se proporcionase la información suficiente a los demandantes. Que la demandada aduce que existió un canje, por lo que los demandantes conocían ya el producto, pero no existe prueba sobre la forma en que se gestaron los contratos anteriores al año 2009. Que si la demandada hubiera acreditado que la información suministrada en el año 2004 fue suficiente, podría entenderse que no era ya necesaria en el año 2009, pero en modo alguno ha justificado aquel extremo. Que los documentos acompañados con la demanda y contestación no evidencia una información bastante: el test de conveniencia, que no puede sustituir al de idoneidad, solo es realizado por don José , no por doña Violeta , quien ni siquiera firma la orden de suscripción, y el contenido de dicho test no demuestra que aquél conociera el producto adquirido, pues utiliza conceptos genéricos y confusos. Pero tampoco consta que el test se entregara a los clientes, sino que las preguntas se leían y marcaban sin que Bankia S.A. indagara si el cliente comprendía el contenido de las preguntas. En la pregunta cuarta dice don José haber realizado inversiones de renta fija en los últimos dos años, sin que así conste. Que el test aparece como una mera formalidad. Que no consta el momento de entrega del folleto-resumen de la emisión unido a la contestación como documento número dos, ni por tanto que se proporcionase información precontractual. No se ha propuesto declaración testifical de la empleada de la demandada que ofreciera la información. La mera firma de los documentos, en un mismo día a pesar de ser extensos, de difícil lectura y comprensión, indica apresuramiento y falta de reflexión. Por todo ello se declara probado que existió una deficiente información por parte de la demandada, que generó error en los actores, quienes adquirieron el producto con error esencial y excusable sobre la naturaleza y esencia del producto, lo que lleva a declarar la nulidad pretendida en la demanda. Por todo lo cual, estimando sustancialmente la demanda, se declara la nulidad de la orden de adquisición de participaciones preferentes de 28 de Mayo de 2009 por importe de 70.000 €, con los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción hasta su total satisfacción, deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la parte actora como intereses abonados por la demandada y con sus intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción, con expresa condena en costas a Bankia, S.A.

TERCERO.-Defectuosa constitución de la relación procesal.

Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Bankia, S.A., reiterando la excepción de falta de legitimación pasiva por no ostentar dicha mercantil la condición de emisora de las participaciones preferentes, que corresponde a Caja Madrid Finance Preferred, S.A.

La cuestión planteada ha sido resuelta ya por esta Sala en anteriores resoluciones, en el sentido de desestimar la 'falta de litisconsorcio pasivo necesario, en primer lugar porque CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. es instrumental de la primera CAJA MADRID, actualmente BANKIA. En segundo lugar, la labor de captación del cliente ser realizó a través de las oficinas de CAJA MADRID, puesto que la labor de comercialización del producto al consumidor final se llevó a cabo por la entidad bancaria. En tercer lugar, quien lleva a cabo toda la contratación, con entrega de documentación y firma de la misma es personal de las oficinas de CAJA MADRID. En cuarto lugar, los ingresos de las adquisiciones de preferentes se depositan en CAJA MADRID, que establece los intereses a abonar, en atención a su margen de beneficios o pérdidas. Por último, resulta evidente que CAJA MADRID, hoy BANKIA, ha sido la gestora, la estratega de venta e intermediación, así como la perceptora de las cantidades ingresadas por los preferentistas. En este sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 10 de marzo de 2014 , que dispuso: 'Precisamente ante la problemática que precede el juzgador de instancia denegó la presencia en los autos de la sociedad anónima CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., por entender que no se daba el interés directo y legítimo en el resultado del pleito respecto de la repetida persona jurídica, lo que le lleva a denegar lo solicitado, esto es, la presencia del procedimiento de la sociedad anónima emisora de las participaciones bajo el paraguas de ideación, comercialización y obtención del consiguiente beneficio por parte de la sociedad matriz, sin olvidar que, de estimarse la demanda, como la estimó el juzgado, las participaciones simplemente pasarían de un titular a otro (de la hoy demandante a CAJA MADRID-Bankia-), siendo indiferente para la misma qué persona física o jurídica pueda ostentar tal titularidad, puesto que estas participaciones no confieren derechos políticos dentro de la sociedad, ya que ni siquiera tienen derecho a voto, motivos por los que en este caso no parece que pueda afirmarse la concurrencia del interés legítimo y directo ni la afectación, por tanto, del resultado último del proceso.

Ya ha tenido ocasión este tribunal de pronunciarse sobre la intervención voluntaria interesada por CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, sociedad emisora de las participaciones preferentes, habiendo insistido en que la sociedad emisora de las participaciones preferentes es una entidad instrumental, al servicio de CAJA MADRID, hoy Bankia, de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes, han de situarse en el campo de la propia demandada; incluso aun cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas las mismas podrían ser recepcionadas por CAJA MADRID, que tendría que asumir la devolución de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, pues ha de tenerse muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo.

En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo ( RCL 1985, 1216 ) , forman parte, las repetidas participaciones preferentes, de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta CAJA MADRID, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio, máxime, como ya dijimos, cuando coinciden las sedes, los equipos directivos y se utilizan por la repetida sociedad instrumental los mismos empleados de la sociedad matriz (extremo extraído del proceso en el que esta sala se pronunció sobre la negación de la intervención voluntaria de la sociedad emisora de las participaciones preferentes el que también se puede deducir de lo actuado en esta alzada, pues nadie duda del carácter instrumental de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.). así las cosas se comprenderá la imposibilidad de dar entrada al artículo 12.2 de la ley de enjuiciamiento civil , pues la acción ejercitada pudo perfectamente articularse sin necesidad de traer al litigio a la entidad emisora de las participaciones preferentes'.

En el mismo sentido, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de marzo de 2014 , que manifestó: 'El motivo debe ser desestimado, según pone de manifiesto la documental obrante en autos que esencialmente no ha sido contradicha en forma alguna por la entidad apelante, que aporta esencialmente la misma documental, los contratos de suscripción de participaciones preferentes se concertaron con la entidad hoy demandada como ponen de manifiesto los documentos aportados por la entidad apelante, se habla de participaciones de la entidad bancaria y en la documental que se aporta y que se afirma por parte de la demandante no aparece en forma alguna la denominada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.. Por otra parte no puede dejar de hacerse constar que al parecer se trata de una entidad financiera propiedad o participada por la entidad apelante como pone de manifiesto la propia denominación de la misma, pero es que en cualquier caso, sean cuales sean las relaciones jurídicas existentes entre las sociedades, al parecer del mismo grupo, lo cierto y verdad es que el tercero que contrata con una de ellas, que desconoce cualquier relación de la denominada Cajamadrid Finance en relación con las participaciones que se le han colocado, está al margen de las vicisitudes del negocio jurídico entre dos empresas que al parecer pertenecen al mismo grupo. Pero es que abundando en la cuestión, quien ha procedido a vender las participaciones y quien en principio ha obtenido los flujos monetarios, o dicho de otra manera a quien se le ha abonado el coste de las mismas, ha sido a la hoy apelante y no a ninguna otra, que esta haya abonado luego dichas participaciones a quien al parecer las emitió es una cuestión a dilucidar en las relaciones existentes entre las dos entidades, pero desde luego no se pueden extrapolar al tercero que no contrató con la entidad Cajamadrid Finance. Nos encontraríamos así en supuestos muy frecuentes en relación con otras operaciones financieras complejas, en donde las dificultades o incluso la quiebra de los emisores no tiene por qué afectar al tercero que los adquiere so capa de que la entidad financiera que los vende es una simple comercial que se limita a colocar dichos valores. Mucho menos en un supuesto como el presente en donde la supuesta emisora es una entidad que al parecer pertenece al grupo de empresas conformado por la parte apelante y desde luego las vicisitudes internas de la misma en orden a quien sea la emisora de las participaciones o quien haya sido la destinataria final de los fondos captados es irrelevante con respecto al tercero, mucho más si como es el caso en los documentos de suscripción de las participaciones preferentes cuya nulidad se pretende en el presente procedimiento, no se hace absolutamente ninguna mención a la participación de una tercera entidad en el contrato'.

Esta línea jurisprudencial es adoptada por la mayoría de la jurisprudencia menor, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de noviembre de 2013 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 17 de noviembre de 2014 .

CUARTO.-Infracción de los principios de congruencia y justicia rogada.

En segundo lugar se alega vulneración de los principios de justicia rogada y de congruencia, ex arts. 216 y 218 L.E.c ., pues en la sentencia se otorga algo diferente de lo pedido en la demanda. En la súplica de la demanda, la parte actora solicitó exclusivamente la declaración de nulidad de las participaciones preferentes de 2009, y dichas participaciones se suscribieron por canje de otras participaciones preferentes adquiridas en 2004, es decir, en virtud de un cambio en el que no media entrega de dinero. En consecuencia, no podría solicitarse, en relación con el art. 1303 Cc . y como efecto de la declaración de nulidad, la condena de la demandada a restituir una concreta cantidad de dinero, pues esa entrega de dinero no se produjo, sino sólo la condena a restituir los títulos de 2004 objeto de canje o intercambio. Estima el apelante que, en conexión con la denunciada incongruencia, se está aplicando indebidamente la doctrina de la propagación de la ineficacia de los actos jurídicos, al extender la nulidad de la compra o canje producidos en 2009 a los actos anteriores, de 2004.

Se añade en el recurso que la detentación de la titularidad de participaciones preferentes de 2004 presupone que los demandantes se encontraban suficientemente informados y conocían el producto cuando después, en el año 2009, conciertan el canje para adquirir nuevas participaciones preferentes. Cuestión esta última que se evaluará a propósito del alegado error como vicio del consentimiento alegado por los actores.

No es cierto que en el fallo de la sentencia se otorgue algo diferente de lo solicitado en la demanda, ni que en ésta se pretendiera exclusivamente la declaración de nulidad del negocio de suscripción de participaciones preferentes. Por el contrario, en la súplica de la demanda se instó, además de esa declaración de nulidad, la condena de la demandada al pago de 70.000 € de principal, más intereses legales, deduciendo las cantidades percibidas por la parte actora y abonadas por Bankia, S.A. en virtud de las participaciones preferentes. En consecuencia, el fallo de la sentencia se pronuncia congruentemente con la súplica de la demanda, tal como exige el art. 218 L.E.c .

Sobre la procedencia de que, como efecto de la nulidad negocial, ex art. 1303 Cc ., Bankia, S.A. restituya la suma de 70.000 €, importe nominal de las participaciones preferentes de 2009, en vez de restituir las participaciones preferentes emitidas en 2004 y que fueron objeto de canje, es una cuestión que la parte apelante pretende introducir como cuestión nueva en fase de apelación. Ese argumento novedoso pudo plantearse igualmente en el trámite de contestación a la demanda, pues ya en aquél entonces quedaron sentados y eran conocidos de ambas partes todos los hechos en que se funda. Por esa razón, la apelante está contraviniendo el principio general 'pendente apellatione nihil innovetur, manifestación del más amplio 'lite pendente nihil innovetur', y reflejado en reiterada doctrina jurisprudencial condensada en S. T.S. 9.Jun.1997 , con cita de las de 28.Nov . y 2.Dic.1983 , 6.Mar.1984 , 20.May . y 7.Jul.1986 y 19.Jul.1989 , en el sentido de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en la fase del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues aunque dicho recurso permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia; lo que al propio tiempo vulneraría los principios de defensa e igualdad de partes.

Finalmente, frente a lo alegado en el recurso, no se está aplicando la doctrina sobre propagación de ineficacia de los actos jurídicos. La declaración de nulidad de la operación concertada en el año 2009 no trae causa, directa ni indirectamente, de la supuesta nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes producida en el año 2004, la cual no es objeto del litigio. Los fundamentos de la actual declaración de nulidad, expresados en la sentencia impugnada y revisados en esta segunda instancia, se sustentan en la prestación de consentimiento mediante error obstativo, esencial y excusable apreciado al formalizar el negocio en 28 de Mayo de 2009, con absoluta independencia de lo acaecido en el año 2004. La única circunstancia relevante respecto de la orden de suscripción de preferentes en el año 2004 no se refiere al fundamento de la nulidad litigiosa, sino al hecho de no resultar acreditado que, al emitirse por los actores la orden de suscripción en 2004, dispusieran de conocimientos sobre el producto o recibieran información de Bankia, S.A. sobre su naturaleza y funcionamiento, lo que se traduce en la imposibilidad de declarar probado que al año 2009 tuvieran esos conocimientos o información por el solo hecho de haber suscrito los títulos en el año 2004.

QUINTO.-Motivos de apelación sobre el fondo del litigio.

La parte apelante sostiene que Bankia, S.A. no asumió ningún deber de asesoramiento hacia los demandantes. Explica que dicha entidad se limitó a ejercer una intermediación financiera, consistente en la recepción, transmisión y ejecución de órdenes de inversión, sin obligación de asesorar. Explica que no se realizó test de idoneidad, reservado a los supuestos de asesoramiento, sino sólo test de conveniencia, en el que se explicita que no 'supone un asesoramiento personalizado al cliente'. Se invoca el art. 63.1.g LMV, que excluye las recomendaciones genéricas y personalizadas del concepto de asesoramiento. El deber de asesoramiento no fue mencionado en los contratos de 2009 ni de 2004, tampoco se acredita por los demandantes, y nunca se presume. Sólo nace del acuerdo voluntario entre las partes, que en este caso no se produjo, y genera la percepción de una retribución, que tampoco se pactó ni satisfizo.

Se denuncia seguidamente por la apelante una indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento propiciado por la falta de información y claridad por parte de la entidad demandada. Sostiene la apelante que Bankia, S.A. cumplió escrupulosamente con el deber de información legalmente impuesto, en los términos resultantes del art. 79 bis. 3 y 7 LMV, en relación con el art. 73 RD 217/2008 .

Aduce que se practicó el test de conveniencia impuesto por la normativa Mifid. Asimismo, se procuró información escrita mediante la entrega de la Ficha del producto o tríptico resumen del folleto, representado por un extenso documento de siete folios explicativo de la naturaleza y características del producto, especialmente cuando en la parte central de la primera página expone los 'aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversor'. Y se hizo entrega de un documento de resumen de riesgos.

Considera que, en atención al historial inversor de los demandantes, éstos conocían o debieron haber conocido los riesgos inherentes a la contratación de participaciones preferentes.

Por todo ello, se concluye en el recurso que no existe error invalidante del consentimiento, pues la información documental facilitada resulta sencilla y clara, considerando además que los demandantes eran titulares de participaciones preferentes desde el año 2004. De manera que no cabe apreciar el error esencial y excusable a que se refiere el art. 1265 Cc . y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla. Destaca que dicho error debe quedar cumplidamente probado, soportando la carga de demostrarlo la parte que lo alega.

Se argumenta que resulta irrelevante el resultado económico sobrevenido, como premisa para apreciar el error como vicio de la voluntad.

Denuncia igualmente contravención de los actos propios, pues nada señalaron los actores sobre su supuesto error en el consentimiento durante los tres años en que estuvieron percibiendo rentabilidad.

Finalmente, se alega que la infracción de normas administrativas en relación con los deberes legales de Bankia, S.A., carece de trascendencia anulatoria, y sólo comportaría, en su caso, una mera sanción administrativa.

SEXTO.-Características de las participaciones preferentes.

Antes de examinar los motivos de apelación atinentes al fondo de la controversia, resulta necesario hacer determinadas precisiones que vienen reflejándose en anteriores resoluciones de esta misma sala en relación con la pretensión de nulidad de las participaciones preferentes comercializadas por Bankia, en los siguientes términos:

'En el momento en que se contrató el producto se regía por la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que fue modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen las participaciones preferentes. Dicha normativa ha sido parcialmente modificada posteriormente por el Real Decreto-Ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) (BOE 31/08/2.012).

Las obligaciones preferentes son producto un complejo, así lo califica la propia CAJA MADRID en la documentación que aporta y se desprende del contenido del artículo 79 bis 8.a) LMV, y de alto riesgo, como expondremos a continuación.

De la regulación legal aplicable a las participaciones preferentes, y de conformidad a la doctrina, hemos de derivar las notas características de las mismas:

1.- Rentabilidad

La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo al establecer que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien:

a) El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6.

En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En consecuencia, la participación preferente goza de un especial régimen o sistema de rentabilidad, por lo que viene condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo en el que ésta se integre y, que tras la reforma de la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/1985, en la Ley 6/2011, puede además depender de la decisión del órgano de administración de ésta.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de 'interés' fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Con base a la reforma producida con la Ley 6/2011, como ya hemos señalado, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

2.- Vencimiento

La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la DA 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (número 1) establece, de forma imperativa, que 'los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad,..., y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece' y a su vez 'Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad'.

En consecuencia, y a diferencia de otras posiciones jurídicas (como las del depositante de dinero o del obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad de crédito emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

3.- Liquidez

La liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho -que el medio exclusivo de recuperación del nominal de la participación preferente sea su venta en un mercado secundario de valores- determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los 'per se' miedosos mercados de valores, es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad.

Por ello, la calificación legal de la participación preferente como instrumento de deuda es incorrecta y también engañosa, aspecto no exento de relevancia ante su colocación entre clientes minoristas ex artículo 78 bis LMV.

4.- Seguridad

El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito que en tal caso la participación preferente llegase a atribuir se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello conlleva que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la siguiente particularidad no exenta de interés, relativa a que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora. Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido; también carece ex lege de derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que habitualmente pueda tener un inversor minorista, por lo que era necesario que recibieran una detallada información, como se desarrollará más adelante. Lo que ha tenido su reflejo en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así SAP Illes Balears, Sección 3.ª, de 16 de febrero de 2012 'cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que «son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...', Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, Sentencia de 26 Octubre 2012, recurso 423/2012 'La Comisión Nacional de Valores ha calificado a las participaciones preferentes como unos valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Dicho producto no cotiza en Bolsa negociándose en un mercado organizado, siendo su liquidez limitada, por lo que no es fácil deshacer la inversión. Se trata, por tanto, como se indica en la sentencia recurrida, de un producto complejo, confuso y de difícil comprensión, que exige de la entidad bancaria una completa y detallada información'.

SÉPTIMO.-Deber de asesoramiento soportado por Bankia, S.A.

La existencia y extensión del posible deber de asesoramiento soportado por la entidad financiera no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución, frente a lo argumentado en el recurso.

Lo relevante a ese respecto consiste en que, en el supuesto enjuiciado, fue la entidad bancaria la que adoptó la iniciativa de dirigirse a los clientes para ofertarles las Participaciones Preferentes serie II de 2009, y no fueron éstos quienes concibieron la idea de realizar la operación, todo ello según se relata en el escrito de demanda y no se niega en el escrito de contestación, en el que no se atribuye dicha iniciativa a los demandantes, limitándose a argumentar que se les proporcionó información suficiente sobre las características del producto. En definitiva, fue Bankia, S.A. quien se dirigió a los demandantes individualmente para ofrecerles y recomendarles el producto.

Por la razón expresada, aunque no se concertase por escrito un contrato de asesoramiento, ni se pactara retribución con esa causa, la iniciativa adoptada por el Banco al recomendar al cliente efectuar la inversión en el año 2009, aunque lo fuera mediante el canje de otras participaciones preferentes del año 2004, implica que se produjo un asesoramiento en los términos del art. 63.1.g) L.M .V., en relación con la doctrina jurisprudencial reflejada, entre otras, en S. T.S. 20.Ene.2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

De igual forma, declara el art. 63.1.g) que se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

En consecuencia, resulta aplicable el art. 79 bis. 6 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

A mayor abundamiento, incluso en los supuestos en que no existe deber de asesoramiento ha de practicarse un test de conveniencia, con el contenido y efectos descritos en el art. 79 bis. 7 LMV, sin que el cumplimentado en este caso, como se verá seguidamente, sirva al propósito legalmente previsto.

OCTAVO.-Test de conveniencia.

En el supuesto enjuiciado, el test de conveniencia, de 27 de Mayo de 2010, fue practicado exclusivamente a don José , y contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado b) 'Si', concluyéndose que el resultado del test es 'conveniente' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Se trata de un documento que en su mayoría utiliza terminología financiera, y que ha sido cumplimentado mecánicamente por la propia demandada con fecha de un día anterior a la operación. Tras su lectura y valoración, se rechaza, como conclusión automática, que don José , que carecía de específica formación financiera, conociera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito. Además de ello, y como luego se verá, no se facilitó ningún tipo de información verbal al cliente por parte de empleados de Bankia, S.A., para explicar o aclarar los términos del test, lo que corrobora que difícilmente pudo comprenderlo.

A mayor abundamiento, y de conformidad con la más reciente doctrina jurisprudencial, debe además practicarse un Test de idoneidad cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, mediante la realización de una recomendación personalizada, destacando que las exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto de conformidad con el art. 79 bis 6 LMV.

Declara al respecto la S. T.S. 20.Ene.2014 que '(...) las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV , arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE , cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

NOVENO.-Deber de información de la entidad bancaria.

Argumenta la apelante haber cumplido con el deber de información al que resulta contractual y legalmente obligada, y en relación con tal cuestión destaca, acertadamente, que incumbe a la parte actora la carga de demostrar la existencia del error de consentimiento que declara haber padecido en virtud de la ausencia de información.

A ese respecto, se arranca de la premisa de que es Bankia, S.A., la parte que soporta la carga de probar que atendió debida y cumplidamente con su deber de información, asegurándose de que el cliente llegó a conocer la naturaleza, funcionamiento y nivel de riesgo del producto contratado.

Sobre el deber de información declara el art. 79 bis 3 LMV, en su redacción entonces vigente, que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Como tiene declarado ya esta Sala, 'El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación'.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado no se ha practicado a instancia de la demandada ninguna prueba de que se proporcionara a los demandantes algún tipo de información verbal por parte de sus comerciales o empleados, que sirviera a complementar o a aclarar los complejos términos de la documentación entregada. La única testigo que comparece, declara ignorar todo lo relativo a la orden de suscripción o canje de los demandantes, pues en aquella fecha no prestaba servicio en la sucursal bancaria a través de la que se formalizó la operación. Con ello, Bankia incumple de modo absoluto la carga de demostrar que cumplió con su deber de información, en su modalidad de información verbal, con la consecuencia de permanecer incierto el hecho controvertido, es decir, el cumplimiento de dicho deber, ex art. 217.1 L.E.c .

Respecto de la información escrita, su examen individualizado no hace sino corroborar el incumplimiento del deber de información:

- La orden de suscripción de las participaciones preferentes 28 de Mayo de 2009, relativa a 700 títulos con valor nominal de 70.000 €, carece de cualquier tipo de información relevante sobre la naturaleza y riesgos del producto.

- El documento de 'Información de las condiciones de Prestación de Servicios de Inversión', fechado sólo un día antes, el 27 de Mayo de 2009, es un documento de difícil comprensión para quien carece de conocimientos financieros. Y, al margen de contener la calificación como 'cliente minorista', no guarda relación con la cuestión controvertida en este procedimiento. En todo caso, no existe indicio alguno de que fuera explicado a los clientes por empleados de la entidad bancaria.

- El Resumen de la emisión de Participaciones Preferentes Serie II, Mayo 2009, carece de fecha, y contiene igualmente un texto complejo y de comprensión difícil que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a los clientes, sin indicio alguno de que esa información verbal adicional se haya procurado. Lo mismo cabe decir de la Ficha del producto o tríptico resumen del folleto, documento de 7 folios.

- El Documento de resumen de riesgos, firmado el 27 de Mayo de 2009, es un documento impreso de reconocimiento de que los clientes han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado'. Especialmente de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero. Asimismo, que si en un periodo determinado no se pagara la remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. Finalmente, que el cliente también ha sido informado de que el calificativo preferente no equivale a la condición de acreedor privilegiado, pues en el orden de recuperación de créditos sólo se sitúan por delante de las acciones ordinarias.

Tras examinar los anteriores documentos, en relación con las circunstancias personales de los demandantes, como clientes minoristas, no se concluye que comprendieran las características de la inversión, sobre todo cuando iban a convertirse en cofinanciadores de la entidad de crédito de la que adquieren las participaciones preferentes. Máxime considerando que los documentos se firmaron con un intervalo de veinticuatro horas, lo que evidencia la absoluta insuficiencia de tiempo para comprender el significado de la operación, máxime al reputarse acreditado ( art. 217.1 L.E.c .) que no se acompañó de ningún tipo de información verbal por parte de empleados de la entidad bancaria. Se concluye, pues, que Bankia, S.A. infringió de modo absoluto el deber legal de información hacia sus clientes.

Es cierto que la mera vulneración del deber legal de información soportado por Bankia, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado, conforme a la doctrina invocada por el apelante. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica (o puede implicar) que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Al respecto, declara la S. T.S. 20.Ene.2014 que, 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Finalmente, en principio las entidades bancarias pueden proporcionar la información y advertencias a sus clientes en un formato normalizado, tal como declara el art. 79 bis.7 LMV. No obstante, el deber de información sólo se entiende cumplido si esos formatos normalizados resultan comprensibles y accesibles al cliente según su nivel de experiencia y formación, y si son debidamente explicados en forma verbal de forma que le permitan conocer cuál es la naturaleza y funcionamiento del producto.

Al respecto declara esta Sala en S. de de marzo de 2014, que 'Desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia e idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte demandada conocía los riesgos de la operación. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos'.

DÉCIMO.-El error como vicio del consentimiento.

Se arguye en el recurso que la parte actora ha incumplido la carga que le incumbe de probar la existencia de un error esencial y excusable, único determinante de la nulidad absoluta del contrato de conformidad con los arts. 1261 y 1266 Cc .

En contra de lo razonado en el recurso, queda plenamente justificado que la orden de suscripción de participaciones preferentes se emitió mediante error esencial y excusable, pues la operación se formalizó por clientes minoristas sobre un producto complejo, con absoluta ausencia de información verbal y aclaraciones o explicaciones proporcionadas por empleados de la entidad bancaria, sobre la sola base de exhibición o entrega de documentación de redacción compleja y difícil comprensión para clientes sin formación financiera, recibida veinticuatro horas antes de la formalización del negocio, y en el marco de la confianza que ofrece la entidad bancaria, aceptando la oferta directa e indicaciones recibidas de los empleados de ésta, quienes, como queda dicho, omitieron proporcionar la necesaria información.

Sobre el escaso periodo de tiempo en que se ofertó y suscribió la operación, tiene declarado esta Sala en S. 5.Mar.2014 que 'En todo caso, resulta altamente llamativo que toda la información por escrito que se afirma proporcionada al cliente don Emiliano no fuera entregada antes de la firma o suscripción de las órdenes de compra, por canje y adquisición ulterior de las participaciones y si con posterioridad a dicho instante, además de que la ausencia de aptitud Don. Emiliano para poder examinarla, leerla, y analizarla, circunstancias conocidas por la empleada, impedían de suyo que pudiera comprender y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun admitiendo que efectivamente fuera entregada esa información documental, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...'.

El hecho de que los demandantes hubieran realizado otras inversiones anteriormente no excluye la presencia del error obstativo, pues al margen de la heterogeneidad de dichas inversiones respecto de las participaciones preferentes, tampoco se ha practicado prueba documental, testifical o de otra índole que permita suponer que se procuró a los demandantes algún tipo de información, ni verbal, ni escrita, en el momento de realizarlas, y que además resultara ilustrativa en relación con los títulos ahora controvertidos, las participaciones preferentes.

No altera lo expuesto el hecho de que los actores hubieran adquirido otras participaciones preferentes en el año 2004, pues tampoco Bankia, S.A., ha acreditado las condiciones en que se suscribieron, ni concretamente que se les procurase información clara y suficiente sobre las características y riesgos del producto, de forma que su mera detentación no excluye que se padeciera error esencial y excusable al formalizar la operación de canje en el año 2009.

Sobre la cuestión que se analiza, el supuesto enjuiciado parece encuadrarse en las conclusiones generales alcanzadas en Informe del Defensor del Pueblo declarando que 'lo cierto que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos'.

En relación con el error como vicio del consentimiento, asiste la razón a la parte apelante cuando sostiene que resulta irrelevante el resultado económico de la inversión a los efectos de aplicar la doctrina del error invalidante. Pero ni la sentencia apelada, ni la presente resolución, consideran relevante aquel factor para emitir la declaración de nulidad del negocio, atendiendo exclusivamente a las circunstancias concurrentes al tiempo de su celebración.

Por último, y como tiene ya declarado esta Sala, 'no puede traerse a colación la doctrina de los 'actos propios', siempre y cuando el Tribunal Supremo al reconocer que si bien los actos propios prohíben que su autor vaya contra actos que definan claramente su posición o situación jurídica, o tiendan a crear, modificar o extinguir algún derecho, 'también lo es que tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en Derecho por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error, ya que aquel conocimiento viciado, es notoriamente incompatible con la exigida «intención manifiesta» ( STS 28-9-2009 ), y también en este sentido, la STS 16-9-2004 rechaza, de manera expresa, que pueda predicarse la doctrina de los actos propios 'en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia'. Así se deriva, a su vez, de las resoluciones de esta Audiencia Provincial, Sentencias Sección 10ª 31 de octubre de 2013 recurso 406/2013, (fundamentos de derecho 15º y 16º) y de 16 abril de 2014 recurso 47/2014'.

Sobre el error vicio, explica la Sentencia T.S. 20.Ene.2014 que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

UNDÉCIMO.-Costas de la primera instancia.

Se impugna el pronunciamiento de condena en costas de la primera instancia alegando que la estimación de la demanda no resulta íntegra, sino parcial, con la consecuencia prevista en el art. 394 L.E.c . Añade que nada se declara en el fallo de la sentencia sobre la restitución de prestaciones por los demandantes.

Sin embargo, la propia sentencia razona que la estimación de los pedimentos del actor ha sido sustancial, lo que conduce igualmente a imponer a la parte demandada el pago de las costas procesales. Al respecto declara el T.S. en S. 9.Jun.2006, a propósito del principio o sistema del vencimiento en su día recogido en el art. 523 L.E.c . 1881, y actualmente en el art. 394 L.E.c ., que 'la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que en teoría se podría sintetizar en la existencia de un cuasi-vencimiento'

Por lo demás, tanto la demanda en su fundamentación jurídica, como la sentencia en su fundamento jurídico octavo, aluden expresamente a las consecuencias de la nulidad del negocio traducidas en la recíproca restitución de prestaciones, o en este caso su equivalente económico, conforme al art. 1303 Cc ., sin que la parte ahora apelante solicitara en su momento la oportuna aclaración o complemento de sentencia caso de considerar que incurrió en oscuridad u omisión de pronunciamientos.

DUODÉCIMO.-Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril en representación de Bankia, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcalá de Henares, bajo el número 569 de 2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0191-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe