Sentencia Civil Nº 348/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 976/2012 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0016131
Recurso de Apelación 976/2012
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 874/2011
APELANTE: D./Dña. Luis Francisco
PROCURADOR D./Dña. ROSA MARIA MARTINEZ VIRGILI
APELADO: AUTOMOVILES AXEL SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL
SENTENCIA NÚMERO:
RECURSO DE APELACIÓN Nº 976/2012
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
En Madrid, a veintinueve de julio de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
Autos de Juicio Ordinario nº 874/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 98 de Madrid, a
los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 976/2012, en los que aparecen como partes: de una,
como demandante y hoy apelante D. Luis Francisco , representado por la Procuradora Dª. Rosa María
Martínez Virgili; y, de otra, como demandada y hoy apelada AUTOMÓVILES AXEL, S.A., representada por
la Procuradora Dª. María Luisa Montero Correal; sobre resolución contractual.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 98 de Madrid, en fecha veintisiete de julio de dos mil doce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Luis Francisco , representado por la Procuradora Sª Martínez Virgili, contra AUTOMÓVILES AXEL, S.A, representada por la Procuradora Sª Montero Correal, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados por la actora, y todo ello con condena en costas de la parte demandante.'.

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada ni estimando la Sala necesaria la celebración de Vista Pública, se señaló para que tuviera lugar la Deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día veintiocho de mayo del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, salvo el plazo dictar Sentencia dado el volumen de asuntos que penden en esta Sección.

Fundamentos

Primero .- Se aceptan los de la sentencia apelada, que no se opongan a los que a continuación se exponen, rechazándose los restantes Segundo .- Es principio general en nuestro sistema procesal, contenido en el brocardo 'in apellatione nihil innovetur' y recogido al presente de 'lege data' en el artículo 456-1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba, que en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', que en el recurso de apelación no cabe introducir 'ex novo' hechos o argumentos no debatidos en la primera instancia.

En el supuesto enjuiciado, como con acierto señala la demandada recurrida, se advierte un cambio, quizás sutil pero incuestionable, entre los alegatos fácticos y jurídicos invocados en la demanda y los efectuados en el recurso, pues mientras que en el escrito rector se sostenía clara y contundentemente el apercibimiento por el demandante de 'un fuerte ruido, su traqueteo y una vibración grave, que el coche hacía al meter la sexta marcha y dentro de un rengo de velocidad de 120 y 130 km/h' (Hecho Segundo), por lo que el actor tras intentar sin éxito la reparación prevista en los artículos 119 y 120 del TR de la LGDCU , 'ha optado en este caso por la resolución del contrato dada la importancia que tiene para el funcionamiento del vehículo su sistema de transmisión, y descarta quedarse con la propiedad de un vehículo que presenta una anomalía en un aspecto tan importante', con sustento, esencialmente en el artículo 121 del citado texto legal , del contenido del recurso se desprende que aunque se mantiene la petición resolutoria, ya no se esgrime tanto la grave avería en el sistema de transmisión cuanto que el vehículo no alcanza el par óptimo del motor al cambiar a la sexta marcha en una horquilla situada entre la velocidad de 120 y 130 Kms./h, que por ello solo cabe su adecuada conducción en dicha marcha a velocidad prohibida por la norma nacional administrativa o llaneando, o cuesta abajo, y que de haberlo sabido el adquirente demandante no lo hubiera comprado.

La mutación comentada bastaría para dar al traste con la apelación por la trasgresión que conlleva del repetido artículo 456-1del Texto Procesal, no obstante, a fin de soslayar cualquier atisbo de denegación de la tutela judicial, se procede al examen de los distintos motivos que conforman el recurso.

Tercero .- Acusa el motivo primero 'Error en la valoración de la prueba sobre la naturaleza de la falta de conformidad o defecto denunciado, se trata del deficiente funcionamiento del sistema de transmisión, no del ruido que produce'.

El motivo decae, pues, en realidad se trata de un sofisma. En efecto es evidente que si se detecta un ruido que no parezca normal es porque algo lo produce, lo que ocurre en el supuesto enjuiciado es que el Juzgador de instancia, en síntesis, radica el origen del ruido no en una grave vibración de la transmisión derivada de su deficiente funcionamiento, sino en un 'problema de determinada conducción del vehículo pues un coche de esa cilindrada y potencia permite circular en 5ª velocidad a 120, y justo al llegar a la horquilla entre las 3.000 y 3.500 rpm es cuando debe cambiarse a la 6ª velocidad una vez superados los 130 Km, o bien llaneando o en descenso, circunstancias éstas en las que todos los peritos intervinientes reconocieron que el vehículo no hacía el ruido extraño o característico. Por tanto, tales defectos, no constituyen ningún obstáculo para el normal y adecuado funcionamiento y uso del vehículo, por lo que procede desestimar la demanda'.

Es decir, que la sentencia apelada tras analizar las testificales y, especialmente, las periciales practicadas, concluye que el grave defecto de transmisión impetrado en la demanda no es tal y obedece simplemente a las características del coche que exigen no cambiar a la 6ª marcha hasta alcanzar determinada velocidad y consecuentes revoluciones (o circular por llano o cuesta abajo), pues en caso contrario, le cuesta al motor 'arrancar' inicialmente en dicha marcha, originándose el ruido o traqueteo discutido, que en cualquier caso no puede considerarse anomalía sino características propias del tan repetido móvil, gusten más o menos, que en modo alguno pueden suponer incumplimiento contractual y, mucho menos, con la pretendida eficacia resolutoria que le atribuye el actor recurrente.

Cuanto acaba de exponerse constituye el quid de la cuestión, el eje nuclear de la contienda, compartiendo la Sala el criterio valorativo de instancia, tras revisar las probanzas de que se dispone, por aparecer aquél lógico y bien fundado, huérfano de cualquier arbitrariedad o irrazonabilidad.

Así se desprende, amén de la testifical del técnico de Lexus, incluso de la ratificación en juicio de su dictamen por el perito de la demandante, Sr. Fructuoso , que vino a admitir el errado diseño, a su entender, del móvil al obligar a cambiar a sexta solo al alcanzarse los 130 Km. Y a partir de las 3200 rpm en cuanto que suponía exigir un alto rendimiento del motor frecuentemente en detrimento de su longevidad (llegó a afirmar que de pensar comprarse un Lexus del mismo tipo, cambiaría de opinión), o sea, que no estamos ante un fallo de fabricación, sino ante unas propiedades naturales del producto, cuya bondad no se comparte, añadiendo el referido técnico al concluir el interrogatorio de la contraparte que los avisos de los Boletines de Servicios en este caso podían considerarse mejoras, aunque según él al haberse cambiado la caja de cambios y piezas de la transmisión en ocasiones anteriores entendió que obedecían tales actuaciones a efectivas averías o imperfecciones de fábrica. El perito de la demandada, Sr. Lucas , fue mucho más contundente al sostener convincentemente en qué consistía el origen del ruido -el ya suficientemente explicado cambio de marchas-, lo que no supone ningún defecto, ocurriendo exactamente igual con igual modelo probado por el informante.

Si a cuanto antecede se añade que es sabido, por reiterado el criterio jurisprudencial determinante de que no es lícito disentir del juicio que el Juzgador obtiene en virtud del conjunto de los elementos probatorios articulados, examinados en su complejo orgánico, simplemente analizando por separado cualquiera de esos elementos que ya fueron tenidos en cuenta, para, de ese modo, en forma aislada, construir una base sobre la que sustentar la parte su particular criterio, lógicamente más interesado y por ende menos imparcial que el del órgano jurisdiccional, así como que según opinión común de nuestros Tribunales de apelación, teniendo en cuenta los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden la práctica de la prueba en la primera instancia, por regla general, debe respetarse el criterio valorativo del Juez ante el que se practicaron las distintas pruebas, y solo debe rectificarse dicho criterio cuando carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se pone de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera instancia, no cabe sino concluir con la anunciada claudicación del motivo.

Cuarto .- Se alega en el motivo segundo 'Error en la valoración de la prueba sobre las consecuencias que extrae la Sentencia del uso del coche por el demandante desde que denunció la existencia del defecto'.

Se refiere a un párrafo entresacado que transcribe de la sentencia 'afecta únicamente al confort, como así lo evidencia el hecho de que el actor ha circulado más de 90.000 Km. durante más de cuatro años sin haber tenido más problema técnico que el ruido subjetivo', y su claudicación se impone, en primer lugar, porque no es más que un razonamiento secundario o 'a mayor abundamiento', en cuanto que ya se ha argumentado previamente la inexistencia de defecto, y, en segundo término, toda vez que es perfectamente lógica, por muchas veces que se haya llevado el coche al taller, la incompatibilidad de su prolongado uso con la creencia de que tiene una avería grave y peligrosa para los usuarios.

Quinto .- Vuelve el motivo tercero a incidir en el error en la valoración de la prueba, esta vez sobre el contenido del Boletín Técnico de Servicio de Lexus de 28 de abril de 2008.

No merece este motivo mejor suerte que los anteriores, pues como ya se ha dicho, fue el perito del propio demandante quien admitió que en el caso concreto podría tratarse de mejoras las previsiones de los Boletines, y que si él creyó que se trataba de efectivas averías fue por las actuaciones anteriores sobre el móvil (cambio de caja de cambios y de piezas de la transmisión), es decir, que si habían existido tales averías ya habían sido reparadas.

Sexto .- Hace mérito el motivo cuarto a la infracción de los artículos 114 y 116 del TR de la LGDCU en relación con el concepto de 'falta de conformidad'.

También este motivo es inestimable habida cuenta que aunque es cierto que la Norma tuitiva de los consumidores y usuarios es más laxa que el Ordenamiento Civil Sustantivo, y no precisa el grosero y drástico incumplimiento de la teoría del 'aliud pro alio', para la resolución contractual, no lo es menos que, como también ya se ha expuesto, no se ha apreciado defecto alguno durante la tramitación del litigio en el vehículo, la falta de conformidad, además, no comporta la resolución cuando sea de escasa importancia ( artículo 121 TR) y la falta de conformidad, con suficiente entidad, no puede ser gratuita o arbitrariamente invocada por el adquirente, sino cumplidamente acreditada, y, por último, la sentencia apelada recoge que también la LGDCU exige tales acreditaciones.

Séptimo .- Para la desestimación del quinto motivo, atinente a la infracción del artículo 121 del TR de la LGDCU sobre el concepto de 'defecto de menor importancia', basta hacer remisión expresa a lo ya razonado al tratar de los motivos precedentes.

Octavo .- El motivo Sexto (subsidiario) alude a la 'Infracción de los artículos 118 y 121 del TR de la LGDCU y de la jurisprudencia sobre el principio de congruencia, por no acordar el Juzgado subsidiariamente la rebaja del precio solicitada por la parte demandada'.

Si se repara: 1º) Que la acción de resolución es distinta de la de rebaja del precio, ambas reguladas en la tan repetida Ley Especial Protectora de los Consumidores y Usuarios; 2º) Que el pronunciamiento sobre acción distinta a la entablada con la demanda, constituye a todas luces vicio de incongruencia proscrito por el artículo 218-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello pese a lo que haya aducido la demandada en su contestación (salvo el caso de reconvención); y 3º) 'Ex abundantia', que la demanda alega subsidiariamente en su contestación la rebaja en el precio a devolver, caso de estimarse procedente la resolución contractual, por la injusticia que supondría no tener en cuenta el tiempo transcurrido y la utilización del vehículo, supuesto distinto a la rebaja contemplada por los artículos 121 y 122 de la de nuevo citado TR; la conclusión no puede ser otra que la de la claudicación del recurso.

Noveno .- Debe en cambio prosperar el motivo Séptimo (subsidiario) del recurso, pues no cabe pasar por alto que el vehículo fue repetidas veces a talleres de la demandada en los que se intentó reparar la que se creía avería, precisándose la tramitación de litigio para, en atención a las pruebas practicadas, descartarla, con las consecuentes y fundadas dudas fácticas que ello conlleva, que permiten hacer uso de la salvedad que autoriza el último inciso del primer párrafo del apartado primero del artículo 394 del Texto procesal civil, a fin de omitir declaración expresa sobre las costas de la primera instancia, pese a la desestimación de la demanda, lo que comporta la parcial acogida del recurso, asimismo sin expresa imposición de las costas de la alzada, según el artículo 398-1 del mismo cuerpo legal .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que acogiendo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Luis Francisco contra la sentencia pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia nº 98 de Madrid, con fecha veintisiete de julio de dos mil doce, en los autos de que dimana este rollo, REVOCAMOS la expresada resolución en el único sentido de dejar sin efecto el particular de su parte dispositiva que condena en las costas de la primera instancia a la parte demandante, acordando en su lugar omitir expresa declaración al respecto, al tiempo que CONFIRMAMOS sus restantes pronunciamientos, asimismo sin imposición expresa de las costas causadas en esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.