Sentencia Civil Nº 348/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7005/2013 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

REFERENCIA

JUZGADO Primera Instancia num. 9 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 7005/13

AUTOS Nº 1938/11

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

En Sevilla, a nueve de junio de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial los autos de Juicio ordinario nº 1938/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 9 de Sevilla, promovidos por la entidad ACCIONA WINDPOWER, S. A., representada por la Procurador DOÑA PILAR VILA CAÑAS, contra la entidad VALDIVIA ENERGIA EÓLICA, S.A., representada por el Procurador DON SANTIAGO RODRIGUEZ JIMENEZ.; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 23 de mayo de 2013 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por ACCIONA WINDPOWER SA contra VALDIVIA ENERGIA EOLICA SA, CONDENO a la demandada a abonar a la actora, un total de 146.758'18 euros más los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha del emplazamiento.

Del mismo modo, la entidad demandada abonará a la actora la cantidad correspondiente a los intereses moratorios devengados conforme a las disposiciones de la Ley 3/2.004, por la factura 0929/07 emitida por la demandante, a computar desde el día 26 de Septiembre de 2.008 y hasta su fecha de abono, y que se determinen en ejecución de Sentencia, devengando la suma resultante el interés legal desde la fecha del emplazamiento, y todo ello abonando ambas partes las costas procesales causadas, y las comunes por mitad. '.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por ambos litigantes, y admitidos que les fueron dichos recursos en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día seis de junio de dos mil catorce, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora Doña Pilar Vila Cañas, en nombre y representación de la entidad Acciona Windpower, S.A., se presentó demanda contra la entidad Valdivia Energía Eólica, S.A., interesando que se le condenase al pago de 533.513,91 euros, por retraso en el pago del precio pactado en el contrato formalizado con fecha 5 de julio de 2.006, ascendente a 21.279.240 euros más I.V.A., referente al suministro, construcción, prueba y puesta en marcha de diecinueve aerogeneradores del Parque Eólico La Valdivia. La entidad demandada se opuso, alegó que había habido retraso en la ejecución, retraso en el diseño de las cimentaciones de los aerogeneradores, de las adaptaciones necesarias en la carretera SE-466, de la finalización y puesta en marcha de las turbinas y de la instalación y puesta en marcha del Smart Crowbar. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó parcialmente la demanda, y condenó a la demandada al pago de 146.758,18 euros. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, en orden a que se estimaran sus respectivas pretensiones.

SEGUNDO.-No es objeto de disconformidad entre las partes, la formalización del mencionado contrato, que tenía por objeto el suministro de diecinueve aerogeneradores para el citado parque eólico, sito en el término municipal de Osuna. En el mencionado contrato, las partes pactaron, en cuanto al abono del precio pactado, cláusula decimoséptima, página 29 del contrato, obrante al folio 22 de los autos, que el 15% se abonaría a la firma del contrato, 65% al suministro de cada aerogenerador, 10% a la puesta en marcha de cada aerogenerador y 10% a la firma del certificado de aceptación provisional del parque. El cobro se realizaría a los 45 días de la emisión de la factura correspondiente. Teniendo en cuenta esta forma de pago, no divergen las partes en la fecha de emisión de las diferentes facturas y la fecha que se abonaron, tal como se recoge en el cuadro obrante al folio 4 de los autos, y en el folio 5 de los autos, respecto a determinados trabajos adicionales. La cuestión es si la pretensión actora debe admitirse, teniendo en cuenta, según afirma la demandada, que hubo incumplimientos por su parte.

La Ley 3/04, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales tiene como finalidad la incorporación al Derecho interno de la Directiva 2000/35/CEE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Y como nos dice el artículo primero , tiene por objeto combatir la morosidad en el pago de deudas dinerarias y el abuso, en perjuicio del acreedor, en la fijación de los plazos de pago en las operaciones comerciales que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios realizadas entre empresas o entre empresas y la Administración. Como nos dice la Sentencia de 5 de diciembre de 2.011 : 'la sentencia atiende a los intereses del artículo 1108 del Código Civil que, como los de la Ley 3/2004, tienen en común dar una mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, dentro del sistema general de responsabilidad que en materia de obligaciones establecen los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil , con el fin de evitar que el deudor se vea favorecido por el hecho de mantener en su patrimonio la cantidad adeudada, para obtener de ella los correspondientes frutos o intereses, en perjuicio del acreedor que se vería perjudicado por la tardía satisfacción de su crédito.

No toma, por tanto, en consideración el artículo 6 Ley 3/2004 de 29 de diciembre , que de forma similar a como dispone el artículo 1100 del CC , subordina el derecho a obtener un interés especial de demora a que el acreedor haya cumplido sus obligaciones contractuales y a que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso'.

Este último, precisamente es el argumento nuclear de la demandada para sostener que no es admisible la pretensión de la entidad actora, ya que no ha cumplido con las obligaciones que asumió en el contrato. Expresamente dispone el artículo sexto de la mencionada Ley , que: 'El acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales.

b) Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso.

En caso de que las partes hubieran pactado calendarios de pago para abonos a plazos, cuando alguno de los plazos no se abone en la fecha acordada, los intereses y la compensación previstas en esta ley se calcularán únicamente sobre la base de las cantidades vencidas'.

TERCERO.-Sobre la base de estas premisas, aunque cronológicamente debiéramos analizar el recurso de la actora, sin embargo, en orden a una mayor congruencia de la presente resolución, es más adecuado analizar el planteado por la demandada, en cuanto que se refiere a que no concurren uno de los dos requisitos mencionados en la citada norma, concretamente, que haya cumplido correctamente sus obligaciones contractuales. El otro, que el pago se efectuase en el momento pactado, hemos de considerar que implícitamente se admite que no se ha cumplido, aunque obedeciendo a una causa justa.

El fundamento de esta oposición, aunque cuando la parte actora, en la presente litis, no esté interesando el cumplimiento de una obligación contractual, al igual que ocurre con la excepciones non adimpleti contractus y non rite apimpleti contractus, que afectan a las obligaciones reciprocas, tienen su fundamento en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumplen las propias. Estas excepciones, aunque carentes de una regulación específica en nuestro Derecho, han sido unánimemente admitidas por la jurisprudencia, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil . En ese sentido la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: 'La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100 , 1.124 1.466 y 1.500 del Código Civil , responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato'.

Se afirma que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes, sí fue motivado por el incumplimiento de la otra. Los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido. El que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte, como señala la Sentencia de 14 de junio de 2.004 , se trata de: 'neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil y Sentencias 22 de octubre de 1997 , 21 de marzo de 2001 , 17 de diciembre de 2002 y 21 de marzo de 2003 )'.

La Sentencia de 27 de marzo de 1.991 nos dice que: 'Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio con rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 -'. En parecidos términos la Sentencia de 17 de diciembre de 2002

Afirma la demandada, en el que podríamos entender primer bloque de incumplimientos contractuales, que ha existido retraso en la entrega y puesta en marcha de los aerogeneradores, retraso en el diseño de las cimentaciones y de la adaptación de la carretera SE-466.

Como todo contrato, una vez perfeccionado, las obligaciones que surgen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.091 del Código Civil , han de cumplirse a su tenor. Con ello, se dispone la necesidad de respetar, obedecer y cumplir los pactos, es decir, se pretende dar cumplimiento a esa voluntad contractual de las partes que constituye lo que denomina la jurisprudencia , lex privatade los contratantes. Mientras esté vigente el contrato, las partes han de cumplir las obligaciones que han asumido y sólo estarán facultados para incumplirlas, cuando acrediten que su incumplimiento es consecuencia del anterior o previo de la otra parte.

En orden a conocer la intención de las partes, la voluntad libremente expresada, el grado de vinculación, será necesario recurrir a las reglas de interpretación que establecen los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil . La primera de las citadas normas dispone que si los términos de un contrato son claros y no dejan lugar a la duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de las cláusulas. En este supuesto, no será necesario acudir a las reglas de interpretación que establecen el apartado segundo del citado artículo y los siguientes, cuando sean notorios los términos empleados. Así la Sentencia de 24 de junio de 1.993 declara que: 'Como ya ha declarado reiteradamente esta Sala, la interpretación literal claramente constatada excluye averiguar la supuestamente encubierta, en cuanto que el articulo 1282 solo puede entrar en juego como norma supletoria en relación con el articulo 1281, párrafo 2, para juzgar de la intención de los contratantes, cuando esta no es evidente'. En parecidos términos, declara la Sentencia de 29 de marzo de 1.994 que: 'Es doctrina de esta Sala recogida en la Sentencia de 10-5-91 y las que en ella se citan la de que las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289 ambos incluidos del Código Civil , constituyen un conjunto complementario y subordinado de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo, artículo 1281 del Código Civil , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguiente, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal'. Como nos dice la Sentencia de 21 de febrero de 1.999 , se trata de evitar que por aplicación de cualquier otra regla hermenéutica o argumentos interpretativos se desvirtúen las expresiones claramente reveladoras de la voluntad de quienes contrataron'. En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 27-9-96 , 30-4-02 y 23-1-03 , entre otras.

Pese a las anteriores consideraciones, en orden a conocer la verdadera intención de las partes será necesario indagar más allá de los propios términos empleados por las partes, En este sentido, declara la Sentencia de 21 de abril de 1.993 que: 'Dice la Sentencia de 14 de enero de 1964 que 'como ha declarado esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 20 de abril de 1994 , la interpretación de los contratos y demás actos jurídicos, aunque haya de partir de la expresión contenida en las palabras pronunciales o escritas no puede detenerse en el sentido riguroso o gramatical de las mismas y ha de indagar fundamentalmente la intención de las partes y el espíritu y finalidad que hayan presidido el negocio, infiriéndose de las circunstancias concurrentes y de la total conducta de los interesados, como así viene a sancionarlo el art. 1.282, el cual no excluye -como ha advertido entre otras la Sentencia de 8 de abril de 1931 -, los actos anteriores ni las demás circunstancias que pueda contribuir a la acertada investigación de la voluntad de los otorgantes, siendo indudable que entre estos elementos podrá tener importancia muy relevante la conexión que el acto negocio guarde con otros que le hayan servido de antecedentes o base legal siempre que la parte contra la cual se esgrima esta norma interpretativa haya tenido, o debido tener, oportuno conocimiento de ello''. En parecidos términos la Sentencia de 21 de febrero de 2.003 declara que: 'Afirma la sentencia de 8 de julio de 1996 que 'es doctrina de esta Sala (sentencias de 11 de octubre de 1989 y 16 de julio de 1992 , entre otras muchas) la de que cuando de lo alegado y probado en el proceso surjan dudas fundadas acerca de la verdadera intención de los contratantes, el órgano judicial no puede detenerse en la mera literalidad del contrato, por claros que éstos puedan parecer, sino que tiene el deber de indagar lo verdaderamente querido o intención evidente de los contratantes, acudiendo para ello a los demás medios exegéticos que le brinda el ordenamiento jurídico, uno de los cuales es atender a los actos coetáneos y posteriores de los contratantes, conforme establece el art. 1282 del Código Civil ''.

CUARTO.-Sobre la base de estas premisas, la actora reclama los intereses respecto de cuatro facturas: números 143/07, 0212/07, 0285/07 y 0321/07, referentes al 65% del precio pactado, que debía abonarse cuando se entregaron los aerogeneradores; de dos facturas: números 0476/07 y 0929/07, referentes al 10% final; y de dos facturas: números 20100329 y 20100300 por trabajos adicionales, en cuanto no contemplados en el contrato. Aún cuando los motivos de oposición se hayan esgrimido con carácter general, dada la articulación que de los mismos realiza la parte demandada, hemos de entender que ese primer bloque de motivos de oposición, que anteriormente hemos señalado, parece más bien que se centran en los intereses reclamados por las primeras cuatro facturas, mientras que respecto del segundo, resulta que no se esgrime ningún motivo especifico respecto de la factura 0476/07, y respecto de la número 0929/07, se alega la falta de entrega del aval. Y ninguna referencia se realiza respecto de los trabajos adicionales.

Dentro de ese primer grupo, nos encontramos con dos motivos referidos a la ejecución de la obra civil, que la cuestión, de ahí que hayamos hechos referencias a la regla de la interpretación, es determinar sí correspondían, o no, ejecutar a la entidad actora. Concretamente el diseño de la cimentación y la adecuación de la carretera SE-466. Efectivamente, como dispone el apartado b de la estipulación segunda, el proyecto de detalle de las cimentaciones, era obligación de la actora. Sin embargo, del esfuerzo probatorio desplegado en los presentes autos, no ha quedado acreditado que hubiese existido ese retraso que se alega, en términos genéricos en la contestación de la demandada. Decimos genéricos porque ni se concreta en qué fecha debía presentarse, ni cuándo se entregó, para de este modo determinar y concretar si realmente ha existido retraso, y valorar, en su caso, si puede calificarse como un supuesto de incumplimiento contractual. Ninguna prueba se ha encaminado a dicho fin, y aunque rija en nuestro sistema el principio de adquisición procesal, en cuanto que lo trascendente es que un determinado hecho quede acreditado, con independencia de quien haya aportado el soporte probatorio, es incuestionable que ante este déficit probatorio, ha de ser la demandada quien ha de soportar las consecuencias negativas de la carga de la prueba, dado que es un hecho que debió acreditarse y no ha tenido lugar.

En relación al acondicionamiento de la carretera, debemos señalar que la única referencia a los accesos, se recoge en la cláusula decimoquinta, que dispone que: 'EL CLIENTE deberá asegurar el buen estado de los accesos internos y externos al Parque (incluidos camino, túneles y puentes, a contar desde el acceso al parque y desde la carretera principal SE-466)'. Parece que la obligación del cliente, es decir, de la demandada, según la definición que se contempla en la exposición del contrato, es a partir de la carretera, no propiamente de ésta. Si realizamos una interpretación conjunta del contrato, con la perpectiva de esta cláusula, de que no existe ninguna otra que singular e inequívocamente señale que la adaptación de la carretera fuera a cargo de la actora, sin olvidar las obligaciones que en relación al objeto de contrato asumía dicha parte, como era la venta de los aerogeneradores, su instalación y todos los trabajos adicionales hasta su pleno funcionamiento, se ha de concluir que ese acondicionamiento, que parece que sí se realizó, no fue convenida que fuera a cargo de la actora, de modo que cualquier retraso en su ejecución no le es imputable a dicha parte. Bien es cierto que se pretendió que dicha ejecución fuera a cargo de la actora, basta la lectura del correo electrónico obrante al folio 149 de los autos, enviado por el Sr. Cecilio , empleado de la demandada, lo cual, no es muy congruente, porque parece deducirlo del hecho de que el transporte fuera a cargo de la actora. En esa misma línea de conclusiones, se podría entender que también sería obligación de la actora los acondicionamientos dentro del parque, a que se refiere la mencionada cláusula, ya que el transporte debía llevarse a cabo hasta el sitio específico de instalación de cada generador.

Aún cuando la conclusión es evidente, en el sentido de que no correspondía a la actora dicho acondicionamiento, -no se desprende de ninguna de las cláusulas del contrato-, lo cierto es que se ejecutó por la demandada, como se desprende de otro correo electrónico Don. Cecilio , debiendo significarse que en la fecha que éste se remite, 21 de febrero de 2.007, ya se había ejecutado ese acondicionamiento, -del que por cierto, se ignora tanto sus aspectos cualitativos como cuantitativos-, sin que hasta la actualidad la demandada haya formulado reclamación alguna frente a la actora, y, por el contrario, haya abonado el resto del precio pactado, en concreto, el 85%, sin que formulara objeción alguna, realizara reclamación, bien directamente o pretendiendo la oportuna compensación. Esta postura silente, durante tanto tiempo, valorada con arreglo a la doctrina de los actos propios, es inequívoca, en el sentido de entender que ese acondicionamiento de la carretera no correspondía a la actora.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

Cualquier otro retraso en la obra civil no es imputable a la actora, cuando por parte de la demandada se reconoce, en su escrito de contestación a la demanda, folio 127 de los autos, que hubo retraso, 'por causa de lluvias, motivó que hubiere de reajustarse la planificación de los trabajos, fijándose el 2 de julio como fecha prevista para la finalización del montaje y puesta en marcha, frente a la inicial fijada el 31 de marzo'.

Aún cuando se admitiera que los aerogeneradores no se entregaron en la fecha pactada, no se está reclamando más que desde la fecha que se emitieron las facturas, transcurrido el plazo de cuarenta y cinco días de las mismas, es decir, desde que había obligación de abonarlas, no desde otro momento distinto. Si la parte entendía que el posible retraso en las entregas era trascendente y perjudicial, siempre le sería posible ejercitar la penalización establecida en la cláusula 20.3, folio 34 del contrato, lo cual, no ha tenido lugar.

Igualmente ha de rechazarse el retraso en la instalación y puesta en marcha de un sistema que previese la continuidad del suministro frente a los huecos de tensión (Smart Crowbar), porque, caso de ser cierto, se trataría de una obligación asumida en virtud de otra relación contractual, distinta y diferente. El contrato a que se contrae la presente litis fue formalizado el día 5 de julio de 2.007, mientras que ese sistema que garantizaba la continuidad del suministro, se formalizó el día 4 de mayo de 2.007. Por más de que se trate de las mismas partes, serían de obligaciones asumidas en diferentes contratos, de modo que no sería esgrimibles en relación a lo dispuesto en el artículo sexto de la Ley de Morosidad , que cuando se refiere al obligaciones contractuales, obviamente ha de interpretarse respecto del contrato, cuyo retraso en el pago conlleva que se generen intereses de demora.

Por último, en relación a los defectos de fabricación de palas de 12 aerogeneradores, según la declaración del Sr. Ismael , Ingeniero Industrial, empleado de la actora, solo tenía constancia de cinco, en los que se procedió a realizar las reparaciones oportunas. Respecto de los otros siete, de acreditarse, sería una cuestión propia de garantía, surgida muy posterior a la fecha que se emitieron las facturas, y a cuando se debía abonar sus importes. El único periodo que debemos analizar, y tener en cuenta, es el que media entre la emisión de la factura, los cuarenta y cinco días siguientes, y cuándo se abonó las facturas. En definitiva, se trata de determinar si la demandada se excedió en el plazo contractual establecido para el pago. Por tanto, no es admisible analizar ese retraso, en base a un hecho que en ese momento no existió, de modo que no fue el motivo para no abonar las facturas.

En todo caso, no podemos pasar por alto, olvidar, la declaración del Sr. Ruperto , empleado de la entidad Aldesa Energías Renovables, S.A., que participaba en el 50% del capital de la demandada, cuyo otro 50% pertenece a Acciona Energía, S.A., que forma parte del grupo en el que se integra la actora, que se encarga de la gestión económica del Parque Eólico Valdivia, donde se instalaron los aerogeneradores suministrados por la actora, que claramente afirmó que existía un problema de liquidez, dado los retrasos en la obra, que provocaba que se afrontaran primero los pagos del préstamo que se había obtenido para la ejecución de dicho parque. Y que así se reconoce en determinados correos electrónicos, folios 227 de los autos, al parecer emitido por el Sr. Ruperto , aunque éste es un extremo que no se corroboró en el acto de la vista, al no admitirse su exhibición por el Juez a quo, lo cual, no acierta a comprender esta Sala, cuando se trataba de reconocer un documento privado, como pudiera ser cualquier otro, sobre los que la parte se habría pronunciado libremente, reconociéndolos o no.

En consecuencia, ha de rechazarse estos motivos, debiendo confirmarse la pretensión actora acogida en la Sentencia recurrida, respecto de las mencionadas cuatro facturas correspondientes al pago del 65% del precio pactado.

QUINTO.-En orden a centrar la cuestión litigiosa respecto de las demás facturas por las que se reclama intereses moratorios, debemos recordar que es incuestionable la vigencia en nuestro sistema procesal civil del principio dispositivo, que halla su fundamento en la naturaleza privada y disponible de los derechos, que como regla general se hacen valer en esta clase de procesos. Se trata de determinar el cuándo y sobre qué ha de versar la controversia que ha de ventilarse en el proceso, que queda a disposición de las partes, sin olvidar los poderes del órgano jurisdiccional dado el carácter público del proceso y la función constitucional que ejercita. Como afirma la Sentencia de 13 de junio de 2.007 : 'la Sentencia de 7 de diciembre de 2002 de esta Sala 'el principio dispositivo, mejor poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad. Comenzando, respecto al demandante, con la libertad de accionar y en cuanto a la elección de oportunidad del momento de realizarlo, limitado en el orden temporal a la prescripción de la acción y asimismo, iniciado el proceso con el poder de disposición sobre la pretensión, renunciándola o transigiendo y en cuanto al demandado con la libertad de comparecer o no y de allanarse o transigir la pretensión adversa. En íntima relación con tal principio, pero con independencia o al menos autonomía, figuran los de justicia rogada y de aportación de parte, el primero en cuanto que el actor determina la iniciación del proceso ('ne procedat iudex ex officio' y 'nemo iudex sine actore') y puede desistir. En cuanto al de aportación de parte, significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al Juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición''. En parecidos términos, declara la Sentencia de 2 de diciembre de 1.987 que: 'Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado'. Consecuencia de ello, es, como nos dice la Sentencia de 26 de febrero de 2004 que: 'los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 )'.

Resolver cuestiones no planteadas por las partes o deje de resolver cuestiones efectivamente planteadas, supondría un supuesto de incongruencia. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de enero de 1.998 declara que: 'La incongruencia por exceso o extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso.

La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hallan sido invocados por los litigantes; y por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E ., se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), 'suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes' ( STC 20/1982 ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982 , 86/1986 , 29/1987 , 142/1987 , 156/1988 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 91/1995 , 189/1995 , 191/1995 , 60/1996 , entre otras muchas)'. En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 28 de Octubre de 1.970 ; 6 de Marzo de 1.981 ; 27 de Octubre de 1.982 ; 28 de Enero , 16 de Febrero y 30 de Junio de 1.983 ; 19 de Enero de 1.984 ; 28 de Marzo , y 13 de Diciembre de 1.985 ; 10 de Mayo de 1.986 ; 30 de Septiembre de 1.987 ; 10 de Junio de 1.988 ; 10 de Junio de 1.992 ; 24 de Junio , 19 de Octubre y 15 de Diciembre de 1.993 , 16 de Junio de 1.994 , 30 de Mayo de 1.996 y 10 de febrero de 1997 '.

En cualquier caso, como declara la Sentencia de 11 de junio de 2.008 : 'Constituye doctrina jurisprudencial la de que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su 'ratio' no con los que contienen meros 'obiter dicta' (por todas, STS de 2 de febrero de 1998 )'.

SEXTO.-Teniendo en cuenta estas premisas, una vez que se han rechazado los motivos aducidos por retrasos, el único motivo que queda por examinar, con ello, enlazamos y entramos a analizar el recurso de la parte actora,se refiere a si es requisito, o no, la previa entrega del aval, al que se refiere la cláusula decimoséptima, folio 30 del contrato. Motivo que necesariamente, dado el objeto del proceso, que han delimitado las partes con sus alegaciones, solo puede referirse a la factura 929/07, no a la factura 476/07, respecto de la cual, la parte demandada no esgrime ese motivo, solo, debemos entender, los que anteriormente hemos analizado. La demandada focaliza, nucleariza esa previa entrega del aval respecto de aquella factura, ninguna referencia realiza respecto de esta última.

La factura 476/07 se emite el día 14 de septiembre de 2.007 y se abona el día 23 de julio de 2.008, es decir, con un retraso de 311 días. La factura 929/07 se emite el día 31 de diciembre de 2.007 y se abona el día 8 de octubre de 2.008, es decir, con 281 días de retraso. Lo cual, niega la demandada, ya que la abonó cuando le entregó el correspondiente aval, que tuvo lugar el día 26 de septiembre de 2.008. La página seis de la contestación de la demanda, folio 129 de los autos, es la que recoge la oposición de la demandada, respecto a justificar ese posible retraso. En todo momento, se está refiriendo única y exclusivamente a la factura 929/07. En esta tesitura, el Tribunal se ve encorsetado y constreñido a los hechos, tal como los han planteado la parte, dado la vigencia del principio dispositivo, por ende, la posibilidad de incurrir en incongruencia, si se resuelve una cuestión no planteada por la parte.

Es curioso que ambas facturas son por el mismo importe, 2.127.924 euros, sí el requisito del aval fuera referido a ambas facturas, así se hubiera esgrimido por la demandada, aparte, necesariamente el importe del aval tendría que haber ascendido a 4.255.848 euros. Sin embargo, no es así, del documento donde se plasma el aval, folio 189 de los autos, resulta la cuantía garantizada es aquella y no ésta, de modo que ese motivo esgrimido por la demandada no puede alcanzar a ambas facturas. Bien es cierto, que la demandada podía haberse referido a uno u otra, o a ambas, quizás esto último no hubiera sido muy lógico por la cuantía del aval, pero decididamente entendió que el requisito del aval se debía referir a la factura 929/07.

Consecuentemente, sin más, al haberse rechazado los motivos que se han esgrimido respecto de la factura 476/07, conlleva que deba acogerse la pretensión de la actora, además, por importe de 203.381,15 euros.

Respecto al requisito del aval, en relación a la factura 929/07, la cuestión es interpretar las cláusulas decimoséptima y decimoctava. La primera de las cláusulas dispone: '10% Del valor total del presente Contrato a la firma del Certificado de Aceptación provisional del parque (CAP), previa entrega de Aval Bancario por parte de EL SUMINISTRADOR a EL CLIENTE... ' . El párrafo segundo de esta última cláusula dispone que: 'Contra el último pago EL SUMINISTRADOR entregará un Aval de banco de primer orden que opere a través de sucursales en España o seguro de caución ....' . La redacción entre una y otra cláusula no supone contradicción alguna, como sostiene la parte actora, respecto a la intención de las partes. La cláusula decimoctava es una cláusula genérica sobre qué engloba esa garantía, cómo se ha de articular, tanto por lo que se refiere a los requisitos que ha de reunir la entidad que emita el aval, o formalice el seguro, en cuanto que ha de ser de primer orden, como que determina su cuantía y respecto a qué parte del pago fraccionado se refiere. Mientras que la cláusula anterior se refiere a qué momentos se han de entregar cada uno de los dos avales o seguro de caución pactados, no solo en relación a qué parte del precio se refiere, sino también al dato cronológico, si es antes, simultáneo o con posterioridad al pago. Las partes deciden voluntariamente que sea antes, los términos no dejan lugar a la menor duda, de modo que no puede entenderse que la demandada haya incurrido en mora, hasta tanto no haya cumplido la actora esa obligación, que es previa, y que las partes han decidido elevar a requisito sine qua non. Por tanto, no es posible argumentar que estamos ante un supuesto de mora, cuando una parte no ha cumplido la obligación que es previa y condicionante de la otra. El adjetivo previo, su significado es indiscutible, está expresando la cualidad de anticipado, que va delante o que sucede primero.

En definitiva, si la parte demandada no entregó el aval, al menos no se extendió hasta el día 26 de septiembre de 2.008, si la factura se abona el día 8 de octubre de 2.008, será este periodo el único que se puede tener en cuenta para los intereses de demora reclamados en la presente litis.

SÉPTIMO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Pilar Vila Cañas, en nombre y representación de la entidad Acciona Windpower, S.A., y con desestimación integra del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Santiago Rodríguez Jiménez, en nombre y representación de la entidad Valdivia Energía Eólica, S.A., a la revocación parcial de la Sentencia recurrida, en el sentido de condenar a la demandada al pago de 350.139,33 euros, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se oponga a la presente, con imposición de las costas de esta alzada, por su recurso, a la entidad Valdivia Energía Eólica, S.A., y sin pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, por lo que se refiere al recurso de la entidad Acciona Windpower, Sociedad Anónima.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA PILAR VILA CAÑAS, en nombre y representación de la entidad ACCIONA WINDPOWER, S.A., y desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON SANTIAGO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ, en nombre y representación de la entidad VALDIVIA ENERGÍA EÓLICA, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla, con fecha 23 de mayo de 2013 en el Juicio Ordinario nº 1938/11, la debemos revocar y revocamos parcialmente, en el sentido de que debemos condenar y condenamos a la demandada VALDIVIA ENERGÍA EÓLICA, S.A., al pago de 350.139,33 euros, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se oponga a la presente, con imposición de las costas de esta alzada, por su recurso, a la entidad demandada, y sin pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, por lo que se refiere al recurso de la entidad ACCIONA WINDPOWER, SOCIEDAD ANÓNIMA.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.