Sentencia Civil Nº 348/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 419/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00348/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 419/15

NÚMERO 348

En OVIEDO, a quince de diciembre de dos mil quince, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don Eduardo García Valtueña, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 419/15,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 514/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Oviedo, promovido por BANKIA S.A., demandado en primera instancia, contra Dº Balbino Y DOÑA Patricia , demandantes en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo García Valtueña.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo se ha dictado sentencia de fecha 29 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Doña. Carmen López Álvarez, en la representación que tiene encomendada, se condena a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de 9.963,99 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y hasta la presente sentencia y desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC , así como al pago de las costas procesales'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día nueve de diciembre de dos mil quince.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primer grado estima la demanda formulada por don Balbino y doña Patricia y declara la nulidad en la adquisición de acciones de la demandada al concurrir error en la contratación, como vicio invalidante del consentimiento, ordenando la restituirse las prestaciones recibidas por las partes en razón del mismo. El banco demandado apela dicha resolución reiterando su postura en la primera instancia y así sostiene como primer motivo de recurso la procedencia de suspender el procedimiento por prejudicialidad penal en relación con las diligencias previas 59/2012 que se sigue en el Juzgado Central de Instrucción nº 4 por diversos delitos que habrían sido cometidos por las personas que ocupan los órganos directivos del banco; aduce, como segundo motivo, la falta de legitimación activa de los demandantes por haber enajenado con anterioridad a la formulación de su demanda los títulos adquiridos; como tercer motivo, la errónea valoración de la prueba al no haberse acreditado que la información facilitada por Bankia no reflejara la imagen fiel de la entidad, como cuatro motivo de recurso, la imposibilidad de aplicar en el procedimiento la doctrina del hecho notorio; expone, como quinto motivo de recurso, la inexistencia de error en la prestación del consentimiento, por cuanto la apelante no había falseado sus cuentas , no se trataba de un contrato complejo y la situación patrimonial o de solvencia de la entidad no era la sustancia de la compraventa de acciones, pues no comporta una expectativa de beneficio en forma de dividendo, ni tampoco ningún tipo de garantía sobre el valor de transmisión, permaneciendo el valor de la acción durante un prolongado espacio de tiempo en valores bastante superiores a los actuales, sin que pudiera responsabilizársele de la ulterior devaluación de los títulos, pues esto era un riesgo consustancial a la inversión mobiliaria y obedecía a razones sobrevenidas entre las que se encontraba la propia modificación del marco legal, que había comportado un incremento de las reservas.

SEGUNDO.- Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre el objeto del presente recurso en, entre otras, sus sentencias de 20 de mayo, 8 y 22 de julio, 28 de septiembre y 1, 13, 14 y 22 de octubre del año en curso, en armonía con el resto de las secciones de esta Audiencia Provincial. La misma sentencia recurrida no se aparta de dicho criterio y sus fundamentos deben ser íntegramente asumidos en esta instancia, en evitación de inútiles repeticiones. La recurrente reitera su postura en los mismos términos que ya han sido resueltos con reiteración y univocidad, por lo que no cabe sino insistir los mismos argumentos.

Por razones sistemáticas ha de abordarse primeramente la cuestión prejudicial penal, extremo sobre el que se ha adoptado con fecha uno de octubre acuerdo de presidentes de Secciones de la Audiencia Provincial de Asturias, que avala el criterio adoptado por aquella sentencia de la Sección 5ª: Se expone en la recurrida de forma extensa la regulación legal que resulta de aplicación, lo que excusa su reproducción. Para el rechazo de la apreciación del óbice procesal basta considerar que el procedimiento penal invocado tiene como objeto, como no puede ser de otra manera, depurar las responsabilidades que en el ámbito penal pudiera haber tenido la propia demandada y sus consejeros con motivo de la salida a Bolsa de Bankia mediante la Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones (OPS). Pero lo relevante en el presente juicio es si concurre un vicio en el consentimiento, si Bankia observó o no el deber de información que le incumbía, es decir, las conductas de unos y otros en el ámbito de la contratación privada. Y en esta esfera jurídico-civil no se observa que lo que se decida por el tribunal penal pueda tener influencia decisiva en la resolución de este asunto, tal y como exige el art. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que proceda la suspensión por causa de prejudicialidad penal, pues lo nuclear será determinar si la situación financiera de Bankia se reflejaba en la oferta se correspondía con la real cuando salió a Bolsa, y si el folleto de la OPS adolecía de falta de veracidad en su contenido.

TERCERO.- Opone la apelante la falta de legitimación activa de los actores para el ejercicio de la acción de nulidad por haber vendido las acciones objeto de la acción de nulidad el día diez de enero de 2014. Es manifiesto que dicha excepción no puede estimarse, toda vez que se ejercita la acción de nulidad fundada en la existencia de vicios de consentimiento, a cuyo respecto el art. 1302 del Código Civil otorga expresamente esa legitimación a aquel de los contratantes que ha sido victima del error, dolo o violencia. Por tanto, no cabe dudar de que los actores reúnen la aptitud para asumir el lado activo de la relación jurídico procesal, con independencia de la ulterior enajenación de las acciones, pues la legitimación deriva del afirmado vicio en el consentimiento prestado por quien demanda en las ordenes de adquisición de las acciones y no como titulares de aquéllas. Y tampoco puede sostenerse que la falta de titularidad actual de las acciones adquiridas es óbice para que se produzcan los efectos propios de la declaración de nulidad, pues ésta comporta la íntegra restitución de las prestaciones, lo que incluye, en el caso presente, el importe que hubiera obtenido por las acciones más sus intereses legales como consecuencia automática de la nulidad, conforme se establece en el art. 1307 del Código Civil y se integra ya en la petición obrada en la demanda, según los cálculos expuestos en el hecho séptimo de la misma.

Tampoco, desde otra perspectiva y alterando el orden lógico de examen de la cuestión, aquella venta produjo la confirmación del contrato. La confirmación del contrato anulable, según recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre y 15 de octubre de 2015 , es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. En relación con la confirmación tácita resulta preciso la ejecución de un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a la acción, lo que enlaza con el art. 6-2 del Código Civil referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1.311 del C. Civil , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual.

En este sentido, no puede sostenerse que la venta de las acciones cuando su cotización se encontraba en pleno declive pueda atribuírsele la virtualidad pretendida por la recurrente, sino, por el contrario, la de reducir el importe de la pérdida. En este sentido, el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia de 20 de enero de 2015 , en un supuesto análogo en el que se produce la venta para minimizar las pérdidas, que no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas. Y en el mismo sentido, este Tribunal vino declarando en sus sentencias de 21 de abril y 26 de mayo de 2014 que el canje voluntario de obligaciones subordinadas no suponía la confirmación del contrato anulable cuando concurrían circunstancias en el caso que hacían desaconsejable el mantenimiento de la titularidad del valor. Y tal situación concurría en el caso presente, en el que debe apreciarse una postura contradictoria y contraria a las reglas de la buena fe en la recurrente, quien se ocupa extensamente en la contestación a la demanda y en el escrito de recurso de argumentar que no concurre el error en la prestación del consentimiento porque el adquirente de las acciones no procedió a su venta, para, cuando finalmente lo hizo, aducir que tal hecho es una confirmación del contrato anulable. Es claro que procede la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.- Cuestiona en su recurso la demandada la posibilidad de considerar hecho notorio que la contabilidad de Bankia al momento de su salida en Bolsa no se correspondía con la situación real del banco. Pero, sin embargo, la sentencia recurrida se basa en los hechos probados en el juicio, que expone con extensión y corrección. Por ello, al margen de que sí han de merecer aquella consideración que el banco demandado necesitó de la aportación de importantes cantidades de dinero público para evitar su quiebra, en tanto fue objeto de conocimiento general, es decir, que razonablemente era conocido por todos con inclusión del juez y las partes ( sentencia del T.S. de 26 de abril de 2013 y de la Sección Quinta de esta Audiencia de 23 de marzo de 2015). Lo que viene a aducir en el recurso la apelante es que no cabe, a partir de las presunciones judiciales del art. 386 LEC , deducir de la reformulación de las cuentas verificada el 27 de mayo de 2012 por el nuevo consejo rector con pérdidas declaradas por importe de más de tres mil millones y petición de recapitalización, la falta de veracidad de la situación financiera descrita en el folleto informativo de la oferta pública de suscripción de las acciones emitidas por la entidad.

En Oferta Pública de Suscripción Bankia afirmaba (información sobre el emisor) ser 'la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros'. En la información financiera que se acompañaba a la misma se decía que el beneficio neto consolidado era de 359 millones de euros a diciembre de 2010 y de 88 millones la intermedia a marzo de 2011. En esos números insistiría después cuando en un primer informe de gestión a diciembre de 2011, apartado 4.3, indicaba que el beneficio en ese año había ascendido a 309 millones de euros, acorde con la carta que remitió a los accionistas el 12 de febrero de 2012, que abundaba en esos beneficios y en la 'cómoda posición de liquidez y solvencia' de la que disfrutaba. Sin embargo la situación era muy diferente. En un segundo informe de gestión efectuado pocos días más tarde por el nuevo Consejo de Administración presenta unas nuevas cuentas que, también a diciembre de 2011, señala que la entidad había registrado un resultado negativo antes de impuestos de 4.370 millones de euros, 3.031 después de impuestos. Y por ello no es resulta necesario, como se ha dicho, acudir a hechos notorios o a presunciones, para evidenciar que Bankia ofreció una imagen de solidez en su salida a Bolsa que era muy distinta de la real, que arrojaba cuantiosos pérdidas. Ofreció pues una imagen de solvencia que conducía a una valoración errónea sobre su situación financiera, con vulneración de las normas sectoriales sobre el deber de información ( art. 27 de la Ley de Mercado de Valores ), según se argumenta ampliamente en la resolución recurrida, lo que hace innecesario su reiteración, pero también la más elemental regla de buena fe contractual ( arts.7 y 1258 del Código Civil ).

Y en este sentido no pueden ser acogidas las alegaciones de la apelante según las cuales la reformulación de sus cuentas obedeció a la crisis económica sobrevenida y a la adopción de nuevas exigencias de capitalización y provisión impuestas normativamente, como se descubre de su propia actuación posterior, pues pocos días antes de reformular las cuentas seguía insistiendo en unos cuantiosos beneficios que se demostraron totalmente irreales. Y tampoco puede ser relevante el hecho de que las cuentas reformuladas se refirieran a todo el ejercicio, pues lo cierto es que la discordancia es tan radical que no deja el margen a la duda que sugiere tal alegación. Por otra parte, no pueden ser estimado el argumento por el que su actuación fue controlada e inspeccionada por el Banco de España y la CNMV, pues en nada obsta a lo señalado anteriormente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de aquellos organismos y, en todo caso, la superación de los controles que habrían establecido los organismos supervisores no añade nada a lo ya señalado, esto es, que la demandada presentó ante los potenciales compradores de acciones una imagen de solvencia que no se ajustaba en modo alguno a la realidad, infringiendo de modo patente el deber de información que le incumbía.

Lo que no puede merecer acogida es la pretensión de la recurrente de desvirtuar el informe emitido por los peritos nombrados por el Banco de España para dar preferencia al realizado por los peritos designados por ella, y ello no sólo por la mayor imparcialidad y objetividad que cabe presumir en los primeros, al ser ajenos a los intereses de las partes, sino sobre todo y especialmente, por coincidir con unos números que reflejan los sucesivos balances, que muestran una realidad en si misma tozuda y difícilmente eludible al analizar esta situación.

Y deben compartirse los argumentos expuestos en la sentencia de primer grado en orden a la apreciación del error como vicio del consentimiento. Se está ante un error esencial en tanto incide directamente en la causa de adquisición (solvencia no real, generación de beneficios en lugar de un estado de quiebra técnica, en el que difícilmente una persona invertiría sus ahorros), y excusable, en tanto tiene su origen en esa información errónea, que el cliente potencial no podía evitar pues carecía de medios para conocer cual era la real situación contable que se ocultaba. No se trata aquí de que las acciones hayan disminuido de valor como consecuencia de la marcha de la empresa, lo que es un riesgo consustancial a esta clase de operaciones, sino ante el hecho de que la sociedad emisora de las acciones las ofrezca al salir a Bolsa mediante una información que reflejaba una situación financiera totalmente distinta de la real, lo que no puede resultar afectado por el hecho de que se informara en el folleto de la posible intervención del FROB.

QUINTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la apelante, con declaración de temeridad a estos efectos, a la vista de la claridad de la sentencia de primer grado y de la reiteración de las resoluciones ya dictadas en el mismo sentido por esta Audiencia Provincial ( arts. 398 y 394 LEC ) .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Oviedo en fecha 29 de julio de dos mil quince , en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 514/15, confirmando dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas procesales del recurso y con expresa declaración de temeridad.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.