Sentencia Civil Nº 348/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1217/2014 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1217/2014-R

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 MOLLET DEL VALLÈS.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 8/2013

S E N T E N C I A Nº 348/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 8/2013 seguidos por el Juzgado Instrucción 4 Mollet del Vallès. Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de DOÑA Lorenza , representada por la procuradora DOÑA MARIA CONCEPCION ALOS ESPINOS y dirigido por la letrada DOÑA SANDRA GOMEZ MALLEN, contra D. Jaime , representado por la procuradora DOÑA INES ROMERO ESPINOSA y dirigido por la letrada DOÑA ANGELA LOPEZ ELIAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de junio de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Muñoz Muñoz en representación de Dª. Lorenza contra D. Jaime , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Inés Romero Espinosa, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1) Se decreta el divorcio del matrimonio formado por D. Jaime y Dª. Lorenza .

2) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la Sra. Lorenza , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

3) Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del Sr. Jaime :

- Las vacaciones de navidad, se dividirán en dos períodos, comprendiendo el primero de ellos desde el primer día no lectivo hasta el día 30 de diciembre, y el segundo desde el 30 de diciembre hasta el día anterior a la reanudación del período escolar. En los años impares, los menores estarán en compañía de la madre el primer período y del padre en el segundo período. En los años pares, los menores estará en compañía del padre el primer período y de la madre el segundo período.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero de ellos desde el primer día no lectivo de la menor a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo; y el segundo, desde el Miércoles Santo hasta el último día no lectivo. En los años impares, los menores estarán en compañía de la madre el primer período y del padre en el segundo período. En los años pares, estarán en compañía del padre el primer período y de la madre el segundo período.

- Las vacaciones de verano se dividirán en los siguientes períodos: el primer período abarcará desde el último día lectivo hasta el día 30 de junio; el segundo abarcará desde el 30 de junio hasta el 15 de julio; el tercero desde el 15 de julio hasta el 31 de julio; el cuarto desde el 31 de julio hasta el 15 de agosto; el quinto desde el día 15 de agosto hasta el día 31 de agosto; y el último período comprenderá desde el día 31 de agosto hasta el día anterior a aquél en que la menor empiece el colegio. En los años impares corresponderá a la madre los períodos primero, tercero y quinto; correspondiendo al padre los períodos segundo, cuarto y sexto. En los años pares, corresponderá al padre los períodos primero, tercero y quinto; correspondiendo a la madre los períodos segundo, cuarto y sexto.

- El Sr. Jaime tendrá derecho estar en compañía de sus hijos un fin de semana al mes, que en defecto de acuerdo será el primer fin de semana de cada mes. En el caso de que en un determinado mes exista un puente unido a un fin de semana, la visita se efectuará en dicho fin de semana. Y, en el caso de que el mes abarque un período vacacional (navidad, semana santa o vacaciones de verano) o parte del mismo, este régimen de visitas quedará suspendido. Este régimen de visitas mensual se establece en defecto de los acuerdos a que lleguen los progenitores, y siempre que el mismo se pueda llevar a cabo sin perjudicar las actividades escolares de los menores.

- Las entregas y recogidas de los menores, atendiendo a la prohibición de aproximación impuesta al Sr. Jaime , se efectuarán por terceras personas autorizadas por los progenitores. No se establece una hora fija de entrega y recogida de los menores, en atención a que la misma dependerá de los horarios de desplazamiento, si bien el progenitor o la tercera persona autorizada que corresponda deberá entregar a los menores al otro progenitor, a lo largo del día establecido. Los gastos de desplazamiento de los menores serán asumidos por mitad entre ambos progenitores, costeándose cada uno sus propios gastos de desplazamiento. Se recuerda a ambos progenitores la posibilidad de hacer uso del sistema de acompañamiento de menores de que disponen las compañías aéreas, y en caso de que se acuerde hacer uso de dicha posibilidad, las entregas y recogidas de los menores se efectuarán en el aeropuerto correspondiente.

- En cuanto al régimen de comunicación, el progenitor que no este en su compañía, podrá comunicar telefónica o telemáticamente con sus hijos, las veces y con la frecuencia que considere oportuno, siempre con respeto a sus horarios y actividades.

- Las partes quedan obligadas a cumplir estrictamente este régimen de visitas en defecto de los acuerdos que puedan alcanzar. El incumplimiento del mismo o cualquier actuación que suponga una obstaculización o impedimento a su ejecución podrá dar lugar a la modificación de estas medidas, incluso la atribución cautelar de la custodia de los hijos al otro progenitor o a una tercera persona, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales en que se hubiere incurrido.

4) El Sr. Jaime abonará una pensión de alimentos de 250 euros al mes a favor de cada uno de los menores. La cantidad establecida en concepto de pensión será actualizable cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones porcentuales que experimente el IPC publicado por el INE, y que deberán ser ingresados en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto señala la Sra. Lorenza .

Los gastos extraordinarios, que tengan su origen en los hijos comunes, serán abonados por mitad entre ambos progenitores, estableciéndose las siguientes reglas:

- Los que tengan un origen médico o farmacéutico (como gastos médicos, odontológicos, oftalmológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de partes iguales.

- Los que tengan un origen lúdico o académico escolares no ordinarios (entre otros: clases de refuerzo, repaso, colonias, y viajes para el aprendizaje de idioma extranjero) y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél de los progenitores que determine su realización si el gasto llega a producirse.

- Los gastos relativos a estudios o formación, matriculas, cuotas de escolaridad, libros y material escolar o ropas de colegio, no tienen la consideración de gasto extraordinario. Las actividades extraescolares de futbol e ingles que realizan los menores tampoco se consideran gastos extraordinarios, atendiendo a que llevan años realizándolas y por tanto no concurre el presupuesto de imprevisibilidad.

Para la exigibilidad de los gastos extraordinarios, será necesario que exista acuerdo entre ambos progenitores, a cuyo fin el que suscite la necesidad de gasto, deberá comunicar fehacientemente al otro antes de realizarlo, entendiéndose que éste asiente a la conveniencia del gasto si deja pasar un plazo de 30 días, desde la notificación sin formular oposición; si se tratara de gastos urgentes, la notificación al otro progenitor se podrá efectuar una vez realizados; y en el supuesto de oposición, será precisa resolución judicial.

5) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de la localidad de Sant Fost de Campsentelles, al Sr. Jaime por un período de 2 años.

6) El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar será abonado conforme a lo dispuesto en el título constitutivo.

7) Se declara extinguido el condominio existente sobre el inmueble sito la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de la localidad de Sant Fost de Campsentelles. En consecuencia, se decreta la división del bien, que para el caso de no llegar los copropietarios a un acuerdo, se habrá de realizar mediante venta en pública subasta, distribuyéndose el precio obtenido con ella, una vez deducidos los correspondientes gastos, entre los condueños, en proporción a sus respectivas cuotas.

8) No procede efectuar pronunciamiento alguno respecto de los vehículos.

9) No procede fijar cantidad alguna en concepto de compensación por razón del trabajo.

10) Sin expreso pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de mayo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, excepto en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia que ha decretado el Divorcio del matrimonio formado por los litigantes, y establece las medidas reguladoras de sus efectos, es objeto de recurso de apelación por parte de la demandante Doña Lorenza , si bien limita su recurso a la impugnación de dos pronunciamientos concretos, siendo el primero de ellos el que el abono del importe correspondiente al préstamo hipotecario que grava la vivienda que ha constituido el domicilio familiar deberá sufragarse conforme al título constitutivo, y el segundo el referente a la denegación de la compensación económica solicitada por la actora por razón del trabajo por importe de 40.000,00 Euros.

El demandado Don Jaime , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

El Ministerio Fiscal considerando que los extremos que se exponen en el recurso de apelación no afectan a los intereses de los menores, siendo cuestiones ajenas a los mismos, entiende que no procede su intervención en el presente recurso de apelación, por lo que no realiza pronunciamiento alguno sobre las cuestiones que en el mismo se dilucidan.

SEGUNDO.-En la forma expuesta en el fundamento precedente, impugna la recurrente el pronunciamiento relativo a que el abono del importe correspondiente al préstamo hipotecario que grava la vivienda que ha constituido el domicilio familiar deberá sufragarse conforme al título constitutivo, alegando la parte la existencia de error en la valoración de la prueba así como vulneración de los artículos 209.3 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 233-23.2 del CCCat .

Los litigantes contrajeron matrimonio el 14 de julio de 2.001, y han convivido hasta que se produjo la crisis conyugal a finales del año 2.012 y principios del 2.013, naciendo de dicho matrimonio dos hijos, Montserrat y Elias , el NUM003 de 2.002 y el NUM004 de 2.005 respectivamente. La vivienda que ha constituido el domicilio familiar se encuentra sita en Sant Fost de Campsentelles, AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 . Dicha finca fue adquirida en plena propiedad por ambos cónyuges, ostentando cada uno de ellos una cuota de titularidad de 50% proindiviso, y se encuentra gravada con un préstamo hipotecario suscrito a favor de la entidad BBVA.

En el mes de febrero de 2.013, ambos cónyuges interpusieron demanda de divorcio de mutuo acuerdo a la que acompañaron un Convenio Regulador de Divorcio y Plan de Parentalidad (Folios 33 a 44), firmado por los cónyuges, dando lugar a los autos nº 231/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Mollés del Vallés, en los que se señaló para ratificación de las partes en fecha 23 de mayo de 2.013, siendo ratificado por la Sra. Lorenza y sin que compareciera el Sr. Jaime .

Del referido documento, Convenio Regulador de Divorcio y Plan de Parentalidad de fecha 12 de noviembre de 2.012, debemos destacar a los efectos que ahora se dilucidan en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, los siguientes apartados:

En el apartado MANIFIESTAN SEXTO, las partes hacen constar lo siguiente: Que, dada la situación sobrevenida, al objeto de regulación de los efectos civiles de Divorcio, previos los asesoramientos legales, ambos consortes, de común acuerdo, han creído conveniente suscribir el presente CONVENIO REGULADOR, que previene el vigente Codi Civil de Catalunya, y, artículo 81 del Código Civil , y, caso de que dicho Divorcio deviniera en definitivo acompañarlo, en su día, a la oportuna demanda judicial de Divorcio, por lo que pasan a concretar los extremos que determina el Codi Civil de Catalunya, así como, los artículos 90 , 103 y concordantes del Código Civil , y de conformidad con los siguientes, PACTOS.

El Pacto QUINTO, referente a LIQUIDACION DEL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL, en su apartada a) LA VIVIENDA SITA EN LA AVENIDA000 Nº NUM000 - NUM005 , NUM001 - NUM002 DE SANT FOST DE CAMPSENTELLES (BARCELONA), hace constar lo siguiente: 'Cargas: La finca se halla afecta a una hipoteca a favor de la entidad bancaria Unnim Grup BBVA quedando en la actualidad pendiente de amortizar la suma de 206.280,66 Euros aproximadamente, cantidad debida por los que suscriben a partes iguales. La Sra. Lorenza no ha trabajado durante estos 11 años fuera del domicilio, acuerdo al que llegaron los esposos para que la Sra. Lorenza se dedicara al cuidado de los hijos comunes así como del domicilio familiar. En la actualidad la Sra. Lorenza tampoco dispone de trabajo alguno, la hipoteca ha sido abonada íntegramente por el Sr. Jaime durante todos estos años en su integridad. Es por ello que, dada la situación económica de ambos progenitores, el Sr. Jaime seguirá abonando la hipoteca del mencionado domicilio familiar siempre y cuando su situación económica y laboral se lo permita'.

El cese de la convivencia y, obviamente, la separación matrimonial o el divorcio, como en el caso de autos, determina la disolución del régimen económico, ex artículo 95 Código Civil . Las normas relativas a la contribución a las cargas comunes dejan de ser aplicables, aunque todavía no se haya producido la liquidación. En consecuencia, no es procedente establecer en la sentencia que pone fin al proceso de separación la distribución de una obligación de pago concertada con un tercero, el banco prestamista, que se rige por el título que la constituyó y que, en todo caso, no puede ser exigida por el titular del derecho de crédito en sede del proceso de familia, sino mediante el ejercicio de las acciones correspondientes, lo que es apreciado de esa forma en la sentencia recurrida.

Ahora bien, Ante la no concurrencia de ninguna circunstancia que sitúe el objeto de la decisión en el ámbito del derecho indisponible, o el orden público a la vista de las cuestiones que se dilucidan en el presente recurso, se ha de reconocer que los cónyuges gozaban de la más amplia libertad para contratar, puesto que no existe en el caso de autos el límite de ninguna específica prohibición legal, ni tampoco es contrario a la moral, por lo que el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 12 de noviembre de 2.012, en cuanto a los aspectos discutidos hoy, entra en el ámbito de la libertad de pactos del artículo 1.255 del Código Civil , sin que precise de homologación judicial que sancione su validez, tal como se ha reiterado por la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15.2.2002 , 7.10.2004 y 6.10.2005 ) y de esta Sala (2.6.1998 ). En consecuencia su eficacia es incuestionable, y su validez como negocio jurídico típico de derecho de familia, es plena, sin que pueda dejarse lo convenido al arbitrio de uno de los contratantes. Más aún, condicionar su eficacia a una posterior ratificación ante el tribunal puede dar lugar a abusos y maquinaciones desleales, que no pueden ser acogidas salvo en aquellos aspectos en los que, al referirse a materias no dispositivas, no merezcan la homologación por el juez por ser perjudiciales para las personas que merecen especial protección.

Lo pactado en Convenio Regulador, en cuanto al patrimonio común de los cónyuges y en cuanto a los eventuales derechos económicos de los mismos, tiene plena eficacia, y ha debido ser declarado así por la sentencia recurrida, que por ello debe ser revocada.

Por lo que respecta a los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de Comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso conforme a lo que dispone el artículo 233-23.2 del CCCat .

Consiguientemente, procede estimar este motivo del recurso de apelación precisando la obligación del demandado Sr. Jaime , de hacer frente íntegramente a las cuotas mensuales a las que ascienda el préstamo hipotecario que grava la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, sin perjuicio de los derechos de terceros o de las responsabilidades contraídas frente a ellos por los cónyuges ahora litigantes, hasta el momento en el que tenga lugar el pago total de dicho préstamo, o se produzca la venta de la referida vivienda o se declare en el procedimiento correspondiente que la situación económica y laboral del Sr. Jaime no le permiten hacer frente a dicho pago por causas sobrevenidas con posterioridad al Convenio Regulador firmado por las partes en fecha 12 de noviembre de 2.012.

TERCERO.-En la forma expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, el segundo pronunciamiento que se impugna en el recurso de apelación hace referencia a la denegación de la compensación económica solicitada por la actora por razón del trabajo por importe de 40.000,00 Euros, lo que fundamenta la parte recurrente en error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos232-5 y 237-9 del CCCat . en relación con el artículo 24 CE .

Es correcta y damos por enteramente reproducida la fundamentación que al respecto contiene la sentencia recaída en la primera instancia con la finalidad de evitar repeticiones, destacando en cuanto a los requisitos exigidos por el artículo 232-5 CCCat . que en el presente caso no se ha probado la concurrencia de una situación de desequilibrio patrimonial de los cónyuges ni de un incremento en el patrimonio del Sr. Jaime , puesto que constante matrimonio el demandado no ha adquirido bienes privativos, correspondiendo a la parte demandante la carga de la prueba de ese incremento patrimonial y de la causa y condiciones del mismo.

Es cierto que se alega por la recurrente que el hecho de que la Sra. Lorenza se hubiera dedicado en exclusiva al cuidado de sus hijos y al trabajo en el hogar desde el momento del matrimonio (hace trece años), ha permitido a este constituir su propio negocio privativo y prestar servicios laborales por cuenta propia como transportista, viendo así incrementados su ingresos mensuales. Sin embargo, no debe olvidarse que esos ingresos son precisamente los que han permitido atender las necesidades económicas familiares e incluso hacer frente a los pagos derivados de la adquisición de una vivienda en común por los esposos ahora litigantes.

Por otro lado, resulta aquí de aplicación cuanto ha quedado expuesto en el fundamento precedente respecto a la eficacia de lo pactado por las partes en el Convenio Regulador de fecha 12 de noviembre de 2.012, debiendo destacarse que en el PACTO SEXTO, las partes que lo firman hacen constar que '....y resueltas por medio del presente Convenio todas y cada una de las cuestiones relativas a los bienes en común y a la liquidación del Régimen Económico Matrimonial, mediante la firma del presente Convenio, el Divorcio no les produce ningún desequilibrio económico, ni tampoco ninguna desigualdad patrimonial por cuyo motivo renuncian desde ahora y para el futuro a nada más reclamarse por pensiones compensatorias, compensaciones económicas o indemnizaciones por desigualdad previstas en el Codi de familia y en los artículos 97 y concordantes del Código Civil , y 23 de la Ley 8/1.994, de 30 de septiembre , no teniendo nada más que reclamarse mutuamente por ningún concepto'.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende con claridad la necesidad de desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la demandante, determina que no deba hacerse pronunciamiento especial sobre las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Lorenza , parte actora, contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2014, del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Mollet del Vallés , sobre Divorcio Contencioso, (autos nº 8/2013), debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en el pronunciamiento relativo al pago del Préstamo Hipotecario que grava la vivienda familiar, que se modifica en el sentido de que dicho pago será realizado por el demandado DON Jaime , parte demandada, hasta el momento en el que tenga lugar el pago total del referido préstamo, se produzca la venta de la vivienda o se declare en el procedimiento correspondiente que la situación económica y laboral no le permiten hacer frente a dicho pago por causas sobrevenidas con posterioridad al Convenio Regulador firmado por las partes en fecha 12 de noviembre de 2.012. Por lo demás, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución impugnada en el resto de los pronunciamientos. Ello sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.