Sentencia Civil Nº 348/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 529/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0015777

Recurso de Apelación 529/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 137/2014

APELANTE:FERROVIAL AGROMAN SA

PROCURADOR D. /Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

APELADO:PACADAR SA

PROCURADOR D. /Dña. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 348/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a trece de octubre de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 137/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid a instancia de FERROVIAL AGROMAN SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN y defendido por Letrado, contra PACADAR SA apelado - demandante, representado por el/la Procurador D. /Dña. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/02/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 06/02/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco en nombre y representación de PACADAR S.A.U. y desestimando la compensación opuesta por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de FERROVIAL AGROMAN S.A., debo condenar y condeno a esta que abone a la actora la suma de 122.796,22 €, suma esta que devengará el interés legal del dinero desde la interpelación judicial hasta su pago y abono de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 11 de septiembre de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 6 de octubre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 1 de noviembre de 2007 se celebró contrato entre 'Ferrovial Agroman, S.A.' (en lo sucesivo 'Ferrovial') y 'Pacadar, SAU' (en lo sucesivo 'Pacadar'), teniendo por objeto el suministro y colocación de vigas artesa, prelosas y neoprenos de las estructuras N2-N3-N4-N5-N6-N7 en la obra de construcción de enlace y vial de acceso a la nueva área terminal del aeropuerto de Barcelona, cuya realización fue adjudicada a 'Ferrovial' por el Ministerio de Fomento.

'Pacadar' formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, reclamando a 'Ferrovial' el pago de una factura adeudada, que asciende a 100.441,02 € (IVA incluido), por suministros efectuados, más 22.355,60 €, a consecuencia del retranqueo y acopio de vigas en la fábrica, debido a los retrasos y paralización de los suministros, imputables a 'Ferrovial'.

'Ferrovial' admite adeudar el importe de la factura referida, oponiéndose al abono de 22.355,60 € y solicitando la compensación de la cantidad de 51.623,70 € por sobrecostes derivados de la deficiente actuación de 'Pacadar'. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda y desestimó la compensación; condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 122.796,22 €, más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda.

Contra la sentencia dictada en primera instancia se interpuso recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-Con carácter previo a abordar el análisis de cada una de las partidas que son objeto de litigio en esta instancia, cabe precisar que resultan de especial trascendencia los informes periciales obrantes en autos, siendo necesarios para resolver las discrepancias entre las partes sobre las partidas discutidas, a tenor de lo dispuesto en el art. 335.1 L.E.Civ ., según el cual 'Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal'.

'Padacar' aportó el dictamen elaborado por el perito D. Apolonio , ingeniero de caminos, canales y puertos (obrante al folio 257 de los autos) y 'Ferrovial' trajo a los autos el informe realizado por D. Ceferino , también ingeniero de caminos, canales y puertos (folio 321 de los autos).

Pues bien, las referidas pruebas periciales serán valoradas por esta Sala, para resolver las cuestiones litigiosas planteadas en esta instancia, según las reglas de la sana crítica, como recoge el art. 348 L.E.Civ . y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: 'esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica', como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 .

TERCERO.-El recurso de apelación combate la condena de 'Ferrovial' a satisfacer a la actora la cantidad de 22.355,60 €, a consecuencia del retranqueo y acopio de vigas en la fábrica por supuestos retrasos y paralización de los suministros, hechos imputables a 'Ferrovial'.

Sobre dicha cuestión, el informe aportado por 'Pacadar' precisa que ha sido necesario el almacenaje de vigas en las instalaciones de dicha entidad, al no haber podido ser entregadas por retrasos en la obra y falta de espacio en la misma para depositar dicho material, aludiendo a comunicaciones entre las partes sobre este extremo, en las que 'Pacadar' considera que se trata de un hecho imputable a 'Ferrovial' y que, por tanto, ello conlleva unos sobrecostes; por su parte 'Ferrovial' no acepta dicha imputación.

El informe pericial aportado por la demandada evidencia que el retraso en las obras se debió a los condicionantes geotécnicos que se reflejaban en el proyecto, al que tuvo acceso 'Pacadar' desde el primer momento; debiéndose el retraso de la obra a dichas circunstancias y a las órdenes dadas por la dirección de la obra.

Ambos informes conducen a apreciar la existencia de retraso en la ejecución de la obra, lo que determinó la existencia de acopio de vigas en las instalaciones de la actora; no obstante, hemos de resolver si dicho acopio ha de imputarse a 'Ferrovial', debiendo correr dicha entidad con el sobrecoste que ello conlleva, o bien determinar si 'Pacadar' está obligada a asumir las consecuencias del acopio de material. Para resolver dicha cuestión hemos de acudir al contrato celebrado entre las partes (folio 40), que en su estipulación tercera establece que 'Al depender los plazos de condicionantes externos, Ferrovial Agroman, S.A. informará periódicamente al subcontratista de la evolución de la ejecución de estribos y muros de acompañamiento, por si surgen retrasos, dado que la ejecución depende del proceso de asentamiento, desvíos de tráfico y disponibilidad de terrenos de AENA. El subcontratista adaptará su planificación a las indicaciones de Ferrovial Agroman, S.A., y serán comunicadas con 15 días de antelación. Mensualmente se realizará una reunión de programación para informar al subcontratista de la marcha de la obra' y en la estipulación séptima dispone que 'El subcontratista se obliga expresamente a subrogarse en cuantas obligaciones se deriven para Ferrovial Agroman, S.A. como consecuencia de órdenes recibidas por ésta de la Dirección Facultativa de la Obra y que afecten directa o indirectamente a la parte de obra subcontratada. Consecuentemente, el subcontratista renuncia a cualquier reclamación por exigencia de dicha Dirección de Obra respecto a las calidades o cantidades de los trabajos y materiales, aunque no estén expresamente especificadas en los Pliegos de Condiciones de las obras'.

A la vista del contenido de las citadas estipulaciones, pactadas contractualmente por las partes, y teniendo en cuenta las comunicaciones entre contratista y subcontratista sobre el acopio de vigas, esta Sala llega a la conclusión que dicho acopio fue causado por retraso en la ejecución de la obra no imputable a 'Ferrovial', que vino determinado por orden de la dirección facultativa de la obra, circunstancia de la que 'Pacadar' tuvo puntual conocimiento, habiendo asumido contractualmente incidencias de este tipo, renunciando a reclamar indemnización o coste alguno por ello. Por tanto, procede desestimar la reclamación formulada por la actora relativa al sobrecoste de 22.355,60 €.

CUARTO.-'Ferrovial' interesa la compensación a su favor del importe de diversas partidas, que analizaremos a continuación de forma individualizada.

Por acopio en obra de vigas de los estribos N5 y N6, debido a error en la fabricación de vigas por 'Pacadar', resultando la cantidad de 6.125,73€, aportando tres facturas como documentos números 14, 15 y 16, adjuntos a la contestación a la demanda, para acreditar dicho extremo y el sobrecoste que ello supuso para la demandada. Teniendo en cuenta que los documentos números 14 y 16 son de fecha 30 de abril de 2008 y el documento nº 15 es de 31 de julio de 2.008, no coincidentes en las fechas y que las cifras contenidas en dichas facturas no coinciden con la cantidad reclamada por este concepto, procede la desestimación del referido importe.

Los errores en la fabricación de las horquillas por 'Pacadar' se cifran en la cantidad de 6.290,83 €, tratándose de un error admitido en el informe pericial aportado por la actora (página 27) y reconocido por dicha sociedad en un correo electrónico remitido a la demandada en fecha 9 de abril de 2008; si bien, el importe reclamado por esta partida quedará reducido a la cantidad de 2.377,73 €, por entender que resultan razonables y lógicos los argumentos ofrecidos por el informe pericial de la actora en sus páginas 30 y 31.

En cuanto al sobrecoste por error en el suministro de neoprenos del vano 2 de la estructura N3 por el que se piden 3.247,66 €, se trata de un error reconocido en la página 5 de la demanda, al indicar que 'Pacadar, según comunicó a Ferrovial en burofax enviado el 24 de septiembre de 2009 reclamando el cobro de las facturas, estaba dispuesta a asumir dicho coste, previa acreditación de los trabajos realizados'. También el informe pericial, traído a los autos por la actora, admite que se produjo error en dicho suministro, remitiéndose al citado burofax y a un correo electrónico de fecha 27 de mayo de 2009. Entendemos que la partida se encuentra justificada, al igual que el importe reclamado por la misma.

El retraso en la entrega de los neoprenos del vano 1 del N5, que se debió a error de 'Pacadar' en su fabricación, según evidencian las comunicaciones mantenidas por las partes sobre este extremo, referidas en el informe pericial aportado por 'Ferrovial' (páginas 75 y 76); error por el que se reclama la cantidad de 2.197,02 €, cuya estimación resulta procedente.

La partida por importe de 5.365,70 €por realizar en obra el cambio de sentido de las vías, se considera justificado por la comunicación enviada a 'Ferrovial' por 'Pacadar', que está reproducida en el dictamen pericial aportado por 'Ferrovial', en la página 46, y por las facturas correspondientes.

Con respecto a la falta de suministro de vigas del vano 4 de la N2, en la fecha solicitada, se reclama una cantidad importante, que asciende a 16.332,72 €, argumentando que en lugar de llevarse a cabo el suministro en una fecha acordada (20 de noviembre de 2008), fue realizado con posterioridad (25 de noviembre de 2008), habiendo preparado 'Ferrovial' el equipo necesario para su colocación en la fecha acordada. Entendemos que la cantidad que se solicita por haber preparado el equipo de obra para realizar este tipo de operación no conlleva coste alguno, teniendo en cuenta que se trata de la ejecución de una obra prolongada en el tiempo y de una considerable envergadura, en la que la contratista dispone de equipos y maquinaria suficientes en obra para realizar este tipo de trabajos; en consecuencia, consideramos injustificada esta petición.

Se piden 10.204,77 €por gastos derivados de control de material en la planta de 'Pacadar', ante la desconfianza generada en 'Ferrovial' y en la propiedad por los errores previos de la subcontratista en la disposición del armado de las vigas prefabricadas. Sin perjuicio de que 'Ferrovial' estuviera interesada en controlar la fabricación del material, por desconfianza hacia 'Pacadar' o por cualquier otro motivo, no se puede considerar éste un gasto justificado ni imputable a 'Padacar', aún cuando ésta haya permitido dicho control, al que no se encontraba obligada; por tanto, entendemos que se trata de un gasto que ha realizado 'Ferrovial' de 'motu propio', no teniendo base alguna para formular su reclamación en este procedimiento.

Por el pintado de pilas de la estructura se pide la cantidad de 1.868,77 €, hecho que fue comunicado por 'Ferrovial' a 'Padacar', indicando que se produciría un sobrecoste, mediante correo electrónico de 31 de agosto de 2009, 'debido al pintado que se tuvo que hacer en las vigas de las estructuras 2, 3 y 4 dado su mal aspecto', precisando lo siguiente: 'La dirección de obra del Ministerio nos exige el pintado adicional de las pilas de estas estructuras para uniformizarlas con el tono de toda la estructura'. Como podemos observar, la exigencia de la pintura deriva de una orden de la dirección de obra, que ha de ser asumida no sólo por 'Ferrovial' sino también por 'Pacadar', habiéndose subrogado esta última en las obligaciones que deriven para 'Ferrovial', como consecuencia de las órdenes recibidas de la dirección facultativa de la obra, según establece la estipulación séptima del contrato celebrado entre las partes litigantes. En consecuencia, no procede la estimación del importe de esta partida.

En definitiva, ha de estimarse parcialmente el recurso con la consiguiente revocación de la sentencia apelada en los términos indicados, procediéndose a la compensación de las cantidades que han de abonarse respectivamente las partes, correspondiendo a la demandada satisfacer a la actora la cantidad de 100.441,02 €y quedando obligada la actora a abonar a la demandada el importe de 13.188,11 €, llevándose a cabo la compensación de dichas cantidades, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1195 y siguientes del C.Civil , resultando que la demandada ha de abonar a la actora la cantidad de 87.252,91 €, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

QUINTO.-En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ ., no cabe efectuar pronunciamiento con respecto a las costas procesales causadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de 'Ferrovial Agroman, S.A.', contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2015 , en autos de procedimiento ordinario nº 137/2014; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco, en representación de 'Pacadar, S.A.U.', como actora, contra 'Ferrovial Agroman, S.A.', como demandada, y estimando parcialmente la compensación plantada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de 'Ferrovial Agroman, S.A.'; se acuerda condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 87.252,91 €más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

2.- Sin pronunciamiento con respecto a las costas procesales causadas en primera instancia.

Tampoco se efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0529-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 529/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe