Sentencia Civil Nº 348/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 23/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0018785

Recurso de Apelación 23/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 155/2014

DEMANDANTE/APELADO:Dª Nicolasa y Dª Serafina

PROCURADOR:D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNÁNDEZ

DEMANDADO/APELANTE:CATALUNYA BANC, S.A.

PROCURADOR:D. ARMANDO PEDRO GARCÍA DE LA CALLE

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 348

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 155/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 23/2015, en los que aparece como parte demandante-apelada Dª Nicolasa y Dª Serafina representadas por el Procurador D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNÁNDEZ, y como demandada-apelante CATALUNYA BANC, S.A. representada por el Procurador D. ARMANDO PEDRO GARCÍA DE LA CALLE.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por Nicolasa y Serafina , frente a CATALUNYA BANC, declaro la nulidad de los contratos de prestación de servicios de inversión y depósito o administración de valores, así como del contrato de suscripción preferentes por error en el consentimiento, y condeno a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y a abonar la cantidad de 44.000 euros más los intereses legales devengados desde el 31 de julio de 2000, 30 de diciembre de 2010 y 30 de marzo de 2011, debiendo restarse a dichas cantidades por compensación la cantidad abonada de contrario en concepto de intereses por el importe de 8.417,89 euros, con los intereses legales desde la presente resolución y quedando tras el pago a favor de la demandada las participaciones preferentes objeto de autos; condenando a la parte demandada al Pago de las costas causadas.'

Notificada dicha resolución a las partes, por CATALUNYA BANC, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 23 de septiembre de 2015, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que da origen a este proceso indicaba que por indicación de la demandada, las actoras adquirieron participaciones preferentes por un valor total de 44.000 €. Alegan, entre otras cuestiones, que no se les dio información adecuada sobre el producto adquirido, dado que se les indicó que se trataba de un depósito seguro, sin advertirles que era un producto complejo y de riesgo, no realizándose test de conveniencia.

Solicitaban se declarase la nulidad de los contratos de adquisición de dichas participaciones y se condenase a la demandada a restituir el importe del principal invertido, más los intereses devengados debiendo prestarse la cantidad abonada en concepto de intereses.

La demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, falta de legitimación activa, ya que las demandantes habían decidido voluntariamente vender al Fondo de Garantía de Depósitos las acciones derivadas de la tenencia de participaciones preferentes, por lo que había obtenido 14.646,40 €, haciendo imposible la restitución de las participaciones objeto del contrato, ya que las mismas no existen en su patrimonio.

Consideraba que la acción estaba caducada al haber transcurrido los cuatro años previstos en el artículo 1301 del Código civil .

Negaba la concurrencia de los requisitos precisos para declarar la nulidad.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO.-Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

Cabe indicar que en esta resolución se hará mención a manifestaciones vertidas por diversos intervinientes, indicándose en tal caso, de forma aproximada, el momento en que quedaron recogidas tales manifestaciones en la grabación de la audiencia previa.

TERCERO.-Alega la parte demandada en su recurso la existencia de caducidad al haber transcurrido el plazo previsto en el artículo 1301 del Código civil .

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO.-El artículo 1301 del Código civil , establece que el cómputo del plazo de nulidad ha de realizarse desde la fecha de consumación del contrato, y no desde la perfección del mismo.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , refiriéndose al cómputo del plazo establecido en el artículo 1301 del Código civil , en contratos de tracto sucesivo:

' Dispone el art. 1301 del Código Civilque en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tratándose el presente supuesto de un contrato de tracto sucesivo, toda vez que comporta la percepción por parte del actor de los réditos que producen los productos adquiridos, si hay lugar a ello, en tanto en cuanto no se haya consumado el contrato, a través del cumplimiento total de las obligaciones y derechos dimanantes de los contratos que la hoy demandante llevó al demandado a suscribir, no se producirá la consumación a efecto del cómputo del referido plazo.

En el presente supuesto, la demandante aporta como documento 9 de la demanda relación de los diferentes pagos de intereses que los demandantes recibieron intereses como consecuencia de la adquisición de las participaciones, habiéndolos recibido hasta el día 30 de diciembre de 2011 (folios 53), por lo cual hasta ese momento el contrato continuó produciendo efectos, y habiéndose interpuesto la demanda el 30 de enero de 2014, el plazo de cuatro años no había transcurrido.

QUINTO.-La parte demandada reitera en su recurso la alegación relativa a la falta de legitimación activa, dada la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósito. Señala la recurrente que, dado que la parte demandante no puede restituir las acciones que vendió, no puede ejercitar la acción de nulidad.

Tal alegación debe ser desestimada.

SEXTO.-Los efectos de la nulidad de un acto o negocio jurídico, se propagan y extienden a todos aquellos actos o negocios jurídicos posteriores que sean consecuencia de aquél, toda vez que el vicio de la voluntad que exista en el primero, condicionará y viciará la voluntad de contratar a la hora de realizar aquellos posteriores que sean consecuencia de aquél, aplicando así el principio 'simul stabunt, simul cadent', es decir, juntos caerán quienes juntos estén.

Se trata, por tanto, de aplicar la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad elaborada por la doctrina jurisprudencial, indicando a este respecto la STS de 22 de Diciembre de 2009 :

'Tiene declarado la doctrina científica en interpretación del artículo 1303 del C. Civil -relativo a los efectos de la nulidad contractual- que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan cierta relación con el inválido, habiendo determinado la jurisprudencia que aun no siendo posible fijar reglas generales para la determinación de cuándo la nulidad de un acto deba trascender a otro posterior que con el se relacione, la cuestión relativa a la propagación de la ineficacia debe resolverse en sentido afirmativo 'no solo cuando exista precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando... presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido' ( STS de 10 de noviembre de 1964 ).'(En similar sentido STS de 17 de Junio de 2010 y 12 de septiembre de 2014 , entre otras).

SÉPTIMO.-En el presente supuesto, se desprende de lo actuado que el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en Resolución de siete de junio de 2013, impuso el canje obligatorio a los tenedores de participaciones preferentes por acciones de la entidad demandada, habiendo procedido las actoras a enajenar dichas acciones al Fondón de Garantía de Depósitos, obteniendo a cambio de tal enajenación la cantidad de 14.646,40 €.

Dicha enajenación de las acciones y la consiguiente percepción de la referida cantidad, si bien es cuestionada por la parte actora en su oposición al recurso, sin embargo, aparte de resultar debidamente acreditada a través del documento 2 acompañado con la contestación, fue reconocida por la demandante en el acto de la Audiencia Previa (8:00 y 9:10).

Por tanto, el canje de las participaciones por acciones es consecuencia directa de la adquisición de aquellas, e igualmente es consecuencia de dicha adquisición de participaciones el hecho de que las acciones en que se vieron transmutadas las participaciones hayan sido enajenadas al Fondos de Garantía de Depósitos. Resulta evidente que las demandantes optaron por enajenar dichas acciones como consecuencia de que eran titulares de las participaciones, ya que fue tal titularidad la que les convirtió en accionistas - de forma forzosa, tal y como reconoce la propia demandada-, y una vez en dicha posición, desde su nueva condición de accionistas optaron por enajenar las acciones al Fondo, actuaciones que no hubieran realizado, ni tan siquiera podido realizar, de no haberse desarrollado el negocio jurídico que originó tales vicisitudes, es decir la adquisición de las participaciones.

En consecuencia con lo indicado, los efectos de la nulidad de la adquisición de dichas participaciones ha de extenderse también a la enajenación de las acciones.

OCTAVO.- No es obstáculo a la estimación de la demanda el hecho de que se hayan enajenado las acciones y por ello no puedan ser éstas restituidas.

La finalidad que persigue el artículo 1303 del Código civil es que las partes restituyan aquello que percibieron como consecuencia del contrato.

En este caso las actoras, aparte de los réditos que ya figuran descontados en la sentencia recurrida, han percibido 14.646,40 € con motivo de la venta de las acciones que recibieron en su condición de titulares de las participaciones (folios 175 a 177). Por tanto, la consecuencia de ello ha de ser la de deducir del importe de aquello que debe serle restituido el importe obtenido por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. Con dicho descuento la parte actora habrá restituido aquello que recibió como consecuencia del contrato objeto de autos, cumpliendo así lo dispuesto en los artículos 1303 y 1308, ambos del Código civil .

A lo indicado no obsta el hecho de que las acciones sean titularidad actualmente del referido Fondo, tercero que no es parte en este proceso, toda vez que la presente resolución no le producirá efecto directo alguno, pues como queda indicado, en lo que se refiere el presente litigio la consecuencia de tal enajenación de las acciones se circunscribe al descuento del importe recibido por las actoras de la cantidad que ha de restituirle la parte demandada.

NOVENO.-Alega la parte demandada que no existe vicio en el consentimiento, ya que la única prueba admitida fue la documental, y la nulidad basada en el error ha de estar sustentada en una prueba suficiente, no quedando éste probado. Alega que, en todo caso sería excusable, ya que los clientes que adquieren productos financieros deben informarse de las condiciones del producto que sean de su interés.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

DÉCIMO.-Las participaciones preferentes tienen como caracteres más significativos, tal y como indica la Sentencia de 3 de febrero de 2015 de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), las siguientes:

'Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

'c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

' El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

'd) No otorga a sus titulares derechos políticosrespecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

'e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad,induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

'i ) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo.Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.'

UNDÉCIMO.-En el presente supuesto, las participaciones se adquieren en tres contratos, el primero de ellos concertado en el año 2000 y los posteriores en los años 2010 y 2011.

Por tanto, el primero de los contratos no está sujeto la normativa MIFID, si bien, como con pleno acierto indica la sentencia recurrida, el deber de información ya estaba recogido en la originaria redacción de la LMV:

El artículo 79 de dicha Ley, en su redacción vigente el 31-07-2000, disponía:

'1. Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

'a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

'b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

'c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

'd) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

'e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.'

Por su parte, el R.D. 629/1993, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios EDL 1993/16198, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en el artículo 5 de su anexo denominado Código General de Conducta de los mercados de valores, disponía:

'Información a los clientes.

'1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

_

'2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

_

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

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'4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

_

'5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes'.

DUODÉCIMO.-Los artículos 79 y 79 bis de la LMV, en su redacción vigente en 2010 y 2011, indicaban:

'Artículo 79. Obligación de diligencia y transparencia.

'Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.

'En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, si en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta Ley.

'Artículo 79 bis Obligaciones de información.

'1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

'2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

'3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

'La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

'4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

'5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

'6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

'7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

'Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

'Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.'

DECIOMOTERECERO.-Constando acreditado que la demandada realizó labores de comercialización de un producto financiero complejo y de riesgo, corresponde a ésta probar que suministró información en los términos establecidos en la Ley de Mercado de Valores, ya que de lo contrario se impondría al demandante la carga de una prueba de un hecho negativo (Ver Sentencias de esta Sala de 27 de Noviembre y 11 de septiembre de 2013, y Baleares, sección 3ª, de 17 de octubre de 2012 , Valencia, 26 de abril de 2006 , León, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2013 y Orense, sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 ).

DECIMOCUARTO.-Como indica la sentencia recurrida, en el presente supuesto únicamente consta que se entregó el contrato de cuenta de valores y la solicitud de compra de participaciones del año 2000 (documento 2 y 3 de la demanda), y los posteriores extractos de valores, siendo estos últimos absolutamente inútiles para comprender el contenido de riesgos del producto, que es precisamente aquello sobre lo que ha de versar la información a prestar al cliente.

Por tanto, no queda debidamente probado que la parte actora haya recibido información en los términos que la normativa reseñada exige, es más no consta que se haya proporcionado ninguna información a las demandantes más allá de la que resulta de la orden de compra y el contrato de cuenta de valores, insuficientes para permitir al cliente el contenido y riesgos de los productos.

Tal ausencia de información, determina que el consentimiento no se ha formado sobre la base del conocimiento del producto que, con arreglo a la normativa referida, la demandada había de transmitir a la parte actora, ocasionando con ello el consiguiente error en la prestación del consentimiento, que ha de invalidar el contrato con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1300 en relación con el artículo 1266, ambos del Código civil .

DECIMOQUINTO.-Con respecto a la excusabilidad del error, la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , refiriéndose a un producto financiero complejo y de riesgo, como es el swap, y al que, por tanto, le es aplicable la normativa anteriormente referida, tras reseñar que el error ha de ser sustancial y excusable, indica (el subrayado es propio):

' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

'El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap . El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero

'En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

'Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

Aplicando la referida doctrina al presente supuesto, y dado que no consta que los actores recibiesen, en contra de lo que la normativa aplicable exige, información clara y comprensible sobre los riesgos del producto, el hecho de que suscribiesen el contrato sin tener cabal conocimiento de su contenido, supone un error excusable por su parte.

DECIMOSEXTO.-La parte demandada señala que la parte actora ha venido recibiendo información bancaria sin haber mostrado oposición durante largo tiempo, lo cual, entiende, supone una aceptación implícita del contrato.

Tal alegación debe ser desestimada.

DECIMOSÉPTIMO.-Dado que no consta que la parte actora haya tenido cabal y el debido conocimiento sobre el contenido y los riesgos del producto que adquiría, el hecho de que haya recibido información bancaria sobre los réditos que producía, no permite considerar que con ello a la actora haya conocido cuál era el contenido del contrato y los riesgos que asumía, como con acierto indica la sentencia recurrida la información bancaria es totalmente inútil a tal efecto, ni tampoco se puede considerar que haya incurrido en una aceptación tácita o en un acto propio, precisamente por el hecho de que ante la falta de información sobre el contenido del producto y sus riesgos, la actuación de la demandada en el sentido de no oponerse a la persistencia y existencia del contrato no revela su real y consciente voluntad de aceptar su contenido, toda vez que no consta debidamente acreditado que conociese cuál era el contenido y riesgos de los productos financieros que adquiría.

En nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.013 , decíamos:

'la doctrina de los actos propios se sustenta básicamente en la buena fe a la que alude el artículo 7.1 del Código civil , de tal manera que quien realiza de forma consciente y con voluntad de crear un determinado estado a través de su actuación, no puede volverse atrás posteriormente por su propia conveniencia, contradiciendo su actuación previa y vulnerando con ello la buena fe que ha de presidir las actuaciones jurídicas.

'Efectivamente, existen actos propios cuando se realizan: 'los mismos como expresión del consentimiento han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( SSTS 16 de febrero de 1988 , 25 de enero de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 14 de mayo de 1991 y 27 de junio de 1991 , con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( SSTS de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992 )' (transcrito de la STS de 21-05-2001 ya citada, y en igual sentido las también citadas anteriormente STS 12-07-1997 , 24-05-2001 y 24-04-2001 , entre otras), no pudiendo actuarse en contra de los actos propios ya que ello entrañaría quebrar la buena fe que ha de presidir las relaciones jurídicas, ya que como indica la como indica la STS de 24-5-2001 , el ir contra los actos propios implica que 'exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - sentencias, por citar entre las más recientes, de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de octubre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1998 , 4 de enero , 13 de julio , 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 27 de febrero y 16 de abril de 2001 -.' (en similar sentido STS de 21-05-2001 , 15-06-2001 , 14-02- 2002, entre otras).

'Dado que, tal y como queda indicado, no consta acreditado que el actor recibiese la información que legalmente debía ser suministrada por la demandada, resulta obvio que el hecho de reaccionar frente al contrato suscrito una vez que comprobó que le era gravoso,es decir cuando recibió el cargo negativo para sus intereses, no supone ir contra sus propios actos al no vulnerar la buena fe, por el contrario, denota la reacción propia de quien comprueba lo inesperadamente gravoso que resulta el contrato suscrito'.

DECIMOCTAVO.-Dado que al importe que pretende la demandante se ha de detraer, no sólo la cantidad cuya detracción interesaba ésta en su demanda, es decir la correspondiente a los intereses percibidos, sino que además se ha de añadir el importe obtenido por la venta de acciones, tal y como queda señalado, la estimación de las pretensiones de la demandante en la primera instancia es parcial, por lo que en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso.

DECIMONOVENO.-Con arreglo al artículo 398.2 LEC , y dado que se estima parcialmente el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2014 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 155/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 92 de Madrid en los que fueron demandantes Dª Nicolasa y Dª Serafina , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución, únicamente en el sentido de cifrar en 23.064,29 € (14.646,40 + 8.417,89), la cantidad a restar del importe de la cantidad que debe ser restituida a la demandante, no haciendo imposición de las costas causadas en la primera instancia, manteniendo en lo demás la resolución recurrida, no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0023-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe