Sentencia Civil Nº 348/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 462/2014 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0100893
Recurso de Apelación 462/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 899/2013
APELANTE: D./Dña. Maximino
PROCURADOR D./Dña. SARA CARRASCO MACHADO
APELADO: D./Dña. Soledad y otros 3
PROCURADOR D./Dña. MARTA CENDRA GUINEA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil quince.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
899/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid a instancia de D. Maximino apelante -
demandado, representado por la Procuradora Dña. SARA CARRASCO MACHADO contra Dña. Soledad ,
D. Anibal , Dña. Custodia y Dña. Luisa apelados - demandantes, representados por la Procuradora Dña.
MARTA CENDRA GUINEA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 13/02/2014 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/02/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Doña Marta Cendra Guinea en nombre y representación de Don Florentino contra Don Maximino representado por la Procuradora Doña Sara Carrasco Machado y, en consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a devolver al actor el broche de brillantes y esmeralda cuya fotografía obra unidad a los autos como documento nº NUM000 de la demanda y habiéndose ya verificado extrajudicialmente, ello será tenido en cuenta a efectos de ejecución de sentencia. Por otra parte procede revocar por ingratitud las cuatro escrituras de donación y elevación a público de contratos de donación aportados como documentos nº 14, 15-1, 16 y 22-1 de la demanda, declarando nulas las correspondientes inscripciones registrales de esos bienes a nombre del demandado, acordando la reinscripción de tales bienes a nombre del actor en los respectivos registros públicos. Procede también la condena del demandado a abonar al actor todas las cantidades que el demandado pueda percibir en concepto de rentas, alquileres o cualquier otro, por el proindiviso del edificio en Sevilla, desde la fecha de la escritura de elevación a público (doc. nº 16) hasta que se reinscriba ese proindiviso a nombre del actor, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda y la condena del demandado a abonar al actor las cuotas en el impuesto de la renta de las personas físicas, consecuencia de las operaciones de donaciones objeto de la demanda y que se puedan reclamar al actor en lo sucesivo por las Administraciones Públicas, condenando al demandado a abonar al actor todos los gastos, honorarios (notario, registrador, gestor) y tributos, que debiere abonar el actor hasta reinscribir a su nombre en el Registro de la Propiedad los diversos inmuebles y bienes revocación se acuerda. Finalmente procede condenar al demandado a entregar al actor las llaves y posesión de los inmuebles y vehículo objeto de esta demanda, imponiendo a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Formula la representación procesal de D. Maximino recurso de apelación contra la Sentencia de 13 de febrero de 2.014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 899/13, y por la que, entre otros pronunciamientos, se declaró la revocación por ingratitud de determinadas donaciones de bienes realizadas por el actor D. Florentino , y la nulidad de las correspondientes inscripciones a nombre del demandado recurrente, condenándosele además a abonar a aquél determinadas cantidades, así como a entregarle la llaves y la posesión del vehículo y de los inmuebles que habían sido objeto de las donaciones declaradas nulas, alegando infracciones de normas o de garantías procesales, así como motivos que afectaban al fondo del asunto.



SEGUNDO: Sobre la petición de nulidad de todo lo actuado por infracción de los arts. 43 , 216 y 218 de la LEC , al no acordarse la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad civil, a pesar de encontrarse en trámite un procedimiento de incapacitación del actor, y en el que se había interesado además la declaración de nulidad del poder de representación otorgado por el mismo y que se acompañó con la demanda iniciadora de los presentes autos.

Dicho motivo de nulidad debe ser desestimado.

Según el art. 43 de la LEC , cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante Auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Existirá prejudicialidad civil, también llamada litispendencia impropia, cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior sea preclusiva respecto de otro posterior ( SSTS de 9 de marzo de 2.000 , 12 de noviembre de 2.001 y 22 de mayo de 2.003 ); o como expresa la STS de 4 de marzo de 2.002 , 'siempre que la acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial', reiterando esta equiparación las SSTS de 22 de marzo de 2.006 y de 26 de marzo de 2.008 . Por tanto, y en palabras del propio precepto que se dice infringido, lo definitivo para determinar si procede o no la suspensión de un procedimiento por la pendencia de otro civil anterior, será constatar si para resolver aquel litigio es necesario partir de algún hecho o pronunciamiento que a su vez constituya el objeto principal del otro proceso pendiente.

Pues bien, es evidente que lo que haya de resolverse en el procedimiento de incapacidad seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 30 de Madrid, y cuyo resultado o devenir procesal se ignora, ni es decisivo ni deviene en necesario antecedente del que deba partirse en el presente. Si acaso afectará a uno de los presupuestos procesales del mismo, como es la capacidad para ser parte del actor, y lo que desde luego no constituye el objeto principal de este procedimiento, que es lo que viene a exigir el art. 43 de la LEC para que pueda apreciarse la prejudicialidad civil.

Tal cuestión - la posible incapacidad del actor, - tuvo que haber sido planteada como excepción procesal, al amparo de lo previsto en los arts. 7 y 416 de la LEC , y lo que el demandado no hizo, a pesar de tener en su poder en ese momento, todos los datos y elementos de juicio suficientes como para plantearla. Lo que no puede ahora, extemporáneamente, es interesar la nulidad de actuaciones. Y esa pretensión no sólo debe ser rechazada en cuanto que se trataría de un defecto subsanable - caso de declararse la incapacidad del actor, se determinara el régimen de tutela o guarda a la que haya de quedar sometido y se nombrase a la persona que tuviese que desempeñar el cargo de tutor o curador, según fuese el caso ( art. 227.2 de la LEC ), - sino al pretender sortear torticeramente los perjuicios de la omisión de la alegación de esa excepción procesal, mediante una más que clara maniobra dilatoria ( art. 247 de la LEC ).

Aduce que los efectos de una resolución judicial que estimara la incapacitación del actor, y que declarase la nulidad de los actos jurídicos por él realizados tras su internamiento forzoso en marzo de 2.013, privaría de validez al poder general para pleitos otorgado y que posibilitó el inicio del presente procedimiento; que la Sentencia que pudiere recaer en el procedimiento de incapacidad podría declarar la nulidad de ese poder y de los demás actos jurídicos realizados con posterioridad a aquel internamiento, tal y como había solicitado en la demanda de incapacitación que presentó el 26 de junio de 2.013. Pues bien, lo primero que debe apuntarse es que no consta cuál sea el contenido de la demanda presentada. Se ignoran por ello las pretensiones que fueron articuladas por el hoy demandado ante el Juzgado de incapacidades. Ni la aportó con su escrito de contestación a la demanda, que era de fecha posterior, ni lo pretendió en ningún otro momento procesal.

También se ignora el resultado de dicho procedimiento. Por tanto, y en principio, lo único que cabría esperar de la resolución que pusiera fin al mismo sería un pronunciamiento sobre la capacidad del aquí actor, que en cualquier caso siempre sería constitutivo y que por ello no tendría carácter retroactivo ( art. 199 del CC ).

Tampoco se entiende, si estimaba que el actor carecía de capacidad para comparecer en Juicio, que llegara a pedir la prueba de su interrogatorio.



TERCERO: Sobre la falta de pronunciamiento de la tacha de testigos y la posible vulneración de los arts. 367.2 y 344.2 de la LEC .

Aduce el recurrente que a pesar de haber presentado la tacha determinados testigos, no existió ningún pronunciamiento al respecto, como exigen los citados preceptos.

Tales alegaciones no pueden ser tomadas en consideración, y lo que conlleva a desestimar el motivo de impugnación aducido.

El art. 344.2 de la LEC , y en aquello a lo que el recurrente se refiere, no es de aplicación al supuesto de autos, por plantear la tacha de testigos, que no de perito. Sólo exige pronunciamiento expreso del Tribunal, y sobre la falta de fundamento de la tacha, cuando el perito afectado lo solicitase por entender que con ella se había menoscabado su consideración profesional o personal.

Por otro lado, el art. 379 de la LEC tampoco exige pronunciamiento expreso sobre la tacha; si se evidenciase la existencia de alguna de las causas a las que se refiere el art. 377 de la LEC , será una cuestión que afectará a la valoración de la prueba que haya de realizar el Juzgador de instancia en la Sentencia que dicte, y a lo que se hizo referencia suficiente tanto en el acto de Juicio como posteriormente en la resolución impugnada. La propia Juez antes del inicio del testimonio de Dña. Florencia hizo referencia a la cuestión de la tacha, dando oportunidad a la actora para que pudiese pronunciarse sobre la misma y propusiese prueba, acordando a continuación que se tenía por hecha y lo que se tendría en cuenta a la hora de valorar la prueba en Sentencia. Es más evidente que se tramitó tal incidente. Además, se hizo referencia a ello y se acordó al respecto antes del testimonio de cada uno de los testigos tachados. Hasta la Letrado del demandado tuvo intervención directa en el incidente de tacha relativo a D. Anibal .



CUARTO: Sobre las periciales caligráficas.

A) Aduce el recurrente en primer lugar que a pesar de haber interesado en el punto VI-B, página 81 de su escrito de contestación a la demanda, que se designara perito calígrafo para que realizase pericia respecto de la firma y visé que el actor plasmó en documentos privados posteriormente elevados a público el 28 de septiembre de 2.012, sin embargo nada acordó al respecto, infringiendo así el art. 339.2 de la LEC , y lo que le causó efectiva indefensión.

Tales alegaciones no pueden ser tomadas en consideración; y al respecto, baste lo argumentado por esta Sala en el Auto de 1 de diciembre de 2.014 dictado en el presente rollo, y por el que se denegó la práctica en esta segunda instancia de la prueba pericial caligráfica referida.

B) Impugna también la prueba pericial caligráfica aportada por el actor como documento nº 17 de la demanda, al haber sido realizada sobre fotocopias, y lo que constituiría una praxis inaceptable.

Baste indicar al respecto que la perito calígrafo no sólo realizó un estudio morfológico de las firmas, sino también otro grafocinético, siéndoles ambos más que suficientes para concluir que las firmas obrantes en los documentos privados de donación no fueron estampadas por el actor, y sin que para ello requiriese un estudio complementario sobre la posible presión que se pudo ejercer sobre el papel. En cualquier caso, se trataría de una cuestión que afectaría sólo a su posible valoración como prueba, y que se torna en baladí desde el momento en que posteriormente se realizó una nueva pericia, en este caso contando con los originales en los que se estamparon las firmas dubitadas, llegándose por cierto al mismo resultado (folios 1.033 a 1.057).

C) Denuncia también el recurrente que la pericial realizada sobre el original del contrato que aportó como documento nº 34 fue incorrectamente realizada en cuanto que el Juzgado lo proporcionó indebidamente, y a pesar de no haberlo solicitado en legal tiempo y forma.

No se entiende tal alegación ni el alcance que se le pretende dar a una supuesta vulneración procesal, que ni existió ni pudo producir indefensión. Es más que evidente que, como la Diligencia de Ordenación de 4 de noviembre de 2.013 comunicó a las partes, todas ellas tienen a su disposición las actuaciones en la Secretaría del Juzgado a los efectos que precisen para poder hacer uso de su derecho de defensa y prueba, y más cuando se trata del examen de un documento por perito calígrafo que ha de llevar a cabo una prueba anunciada y que posteriormente, tras ser propuesta en el acto de la audiencia previa, fue debidamente admitida por el Juzgador de instancia.

D) Se impugna por extemporánea la pericial caligráfica de 28 de enero de 2.014 obrante a los folios 1.033 a 1.057, al no haber sido aportada en tiempo y forma de conformidad con lo previsto en el art. 337.1 de la LEC .

Se aduce que no se pudo constatar la excusa dada por el actor para justificar el que no lo hubiera podido presentar con su escrito de demanda, ya que alegó que el Notario que tenía a su disposición un documento original sobre el que se habría de practicar la prueba le negó su exhibición, y lo que no era cierto.

Lo primero que debe apuntarse es que el precepto que se dice infringido no sería de aplicación, sino el art. 346 de la LEC . Por lo demás, baste indicar que el art. 337.1 de la LEC permite la aportación de informes periciales posterior a los escritos rectores de las partes, siempre que no fuese posible aportarlos con ellos, que es lo que en definitiva se alegó. Independientemente de la causa que esgrimiese, era un hecho absolutamente cierto que el actor no tenía a su plena disposición el citado documento por estar en posesión y custodia de un tercero, y lo que justificaría sobradamente la no aportación del informe pericial con su demanda. En cualquier caso, el demandado recurrente no llegó a recurrir su declaración de pertinencia por parte de la Juzgadora de instancia, por lo que ahora no puede cuestionar su licitud.

Se aduce igualmente que el informe pericial fue aportado al procedimiento con tres días de antelación al Juicio, el día 4 de febrero de 2.014, y a pesar de exigirse que tuviera que obrar en autos 5 días antes, y lo que le provocó indefensión al no tener tiempo material para que su defensa letrada pudiera prepararse. En primer lugar apuntar que el informe no fue presentado el día 4 de febrero, sino el 3 (folio 1.032); y aunque se incumpliera el plazo de 5 días dado por la Juzgadora de instancia al amparo de lo previsto en el art. 346 de la LEC - por mero error manifestó que debía obrar en autos cinco días antes de la audiencia previa, cuando evidentemente se estaba refiriendo al acto de Juicio, - no consta ni se acredita que con ello se hubiere causado algún tipo de indefensión. Dada la claridad de la exposición y su no extensión, es evidente que la defensa del demandado tuvo tiempo más que sobrado para su examen y para lograr tener base y argumentos con los que rebatirlo. Ni siquiera se especifica en qué pudo consistir la indefensión que se denuncia como para poder entrar a valorarlo. Tampoco denunció tal infracción procesal cuando se le dio traslado del mismo, y lo que se constató mediante la Diligencia de Ordenación de 5 de febrero de 2.014, ni tampoco en el acto de Juicio.

También se ignora, porque no se especifica, la página del informe que dice no se le proporcionó, y lo que impide realizar cualquier juicio de valor sobre una posible indefensión. En cualquier caso, no se entiende cómo hasta ahora, y en vía de recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, no se han denunciado tales posibles infracciones procesales. Además la cuestión deviene absolutamente baladí, al existir otras periciales en autos que permiten concluir de la misma manera que con la ahora extemporáneamente impugnada.



QUINTO: Sobre la vulneración de los arts. 734 y 440 de la LEC .

Se dice por el recurrente que se le dio traslado de la demanda principal y de la petición de medidas cautelares el 22 de agosto de 2.013, señalándose la vista el 3 de septiembre de 2.013, incumpliéndose así el plazo de 10 días previsto en los citados preceptos.

Pues bien, si ello en algo afecta, sería a las medidas cautelares interesadas con la demanda, que no con lo que es objeto de controversia en el presente recurso. Por cierto, no fue una cuestión planteada por el recurrente en el recurso que interpuso contra el Auto que puso fin al citado incidente.



SEXTO: Sobre la prueba documental realizada a pesar de no ser declarada pertinente.

Efectivamente se llevó a cabo por mero error una documental cuya pertinencia fue rechazada por la Juzgadora de instancia en el acto de la audiencia previa. El problema es que el demandado no recurrió la Diligencia de Ordenación de 15 de enero de 2014 por la que el oficio recibido quedó unido a los autos y por la que se dio traslado de su contenido a ambas partes (folio 949). En cualquier caso, la Sentencia de instancia no hizo mención expresa ni consta que valorara el documento al que se refiere. Además, la discusión es absolutamente baladí, ya que si lo que se pretendía con el documento era acreditar la falta de ingresos del actor, realmente le correspondía al demandado la carga de acreditar precisamente lo contrario, es decir, que contaba con medios económicos suficientes. Por lo demás, su inclusión en el procedimiento no resultaba ni resultó decisiva para la resolución del asunto.

SÉPTIMO: Sobre el fondo del asunto.

Dado lo confuso del escrito de recurso a la hora de exponer los motivos de impugnación de la Sentencia impugnada contenidos en este concreto apartado, en cuanto que no siempre se hace una relación o enumeración detallada de los mismos, con indicación de los preceptos que se consideraban infringidos, se va entrar a conocer de las razones o argumentos esgrimidos a través de los distintos negocios jurídicos cuestionados.

En cualquier caso, no viene de más poner de manifiesto que, tratándose de donaciones realizadas a través de representante, el consentimiento contractual o el animus donandi que se requiere, no 'encuentra su sede jurídica', como dice el recurrente, en el poder otorgado a su favor por el actor (donante). Tampoco se comparte, como a continuación sostiene, que el consentimiento del representado se encuentre manifestado en el poder y no en el posible contrato privado que se pueda firmar posteriormente entre donante y donatario.

Quizás, más que al poder, se quiso referir a la escritura pública a la que fueron elevados tales documentos privados.

Por otro lado, no es cierto que la Sentencia impugnada exprese que se hubiese producido por el demandado una extralimitación del poder que le fue conferido por el actor, en cuanto que se remitía a los arts.

1.709 y siguientes que regulan el mandato. La Juez de instancia sólo hace referencia a los citados preceptos al enumerar las distintas acciones que se promueven por el actor en su demanda, ya fuesen con carácter principal, o subsidiario; de ahí que no se entienda el reproche por falta de motivación que se le hace al respecto.

No expresa que haya existido extralimitación de poder sin más justificación, sino que se hizo uso del poder con engaño y abuso de confianza; y no otra cosa se puede desprender del hecho de elevar a público unas donaciones en virtud del poder conferido, pero a sabiendas de que las firmas del poderdante obrantes en los documentos eran falsas.

Como afirma el actor en su escrito de oposición al recurso, un poder sólo podrá reflejar la voluntad de un poderdante de otorgar a un apoderado la facultad de manifestar o de prestar en su nombre un animus donandi, que no se encuentra ínsito per se en el propio poder; o lo que es lo mismo, aunque el poder incluya la facultad de donar, sin embargo la prestación de ese consentimiento habrá de manifestarse para y en cada acto de liberalidad que se otorgue por el representante a nombre del representado. En consecuencia no puede concluirse, como hace el recurrente, que como la voluntad manifestada en el poder no había sido cuestionada, por ello todas las donaciones realizadas y discutidas eran válidas con base en los arts. 1.261.1 º y 624 y siguientes del CC .

Sí tiene razón como afirma que constituye una contradicción declarar la nulidad de una donación, ya sea por ausencia o por vicio de consentimiento, o por defecto de forma, y al mismo tiempo considerar que existe causa de ingratitud susceptible de revocarla, puesto que esto último implicaría partir de la base de que la misma fue válida. Lo que no se entiende es que el recurrente insista en defender la validez de todas las donaciones cuestionadas, cuando, como se expondrá, existe una clara causa de revocación por ingratitud y que afectaría a todas ellas.

A) Donación del Rolls Royce.

Al respecto, la Sentencia de instancia declara que existe causa de ingratitud susceptible de revocar la donación de dicho vehículo al demandado, en cuanto que se había acreditado que era falsa la firma del donante que aparecía en el documento privado que la contenía, siendo susceptible tal hecho de ser calificado de estafa.

Al mismo tiempo, y a mayor abundamiento, declara que la donación sería nula, ante la falta de consentimiento del donante. Posteriormente también declara que concurriría la causa de revocación por ingratitud consistente en denegar al actor injustificadamente alimentos ( art. 648.3 del CC ).

Aduce el recurrente que no habría lugar a plantearse la revocación de la donación, sino su nulidad por carecer el donante de poder de disposición sobre el bien donado. Impugna también la pericial que sostiene que la firma que aparecía en el documento privado de donación era falsa, afirmando que, en cualquier caso, el posible vicio de consentimiento que pudiere inicialmente concurrir quedaría subsanado o 'novado', al otorgar el apoderado donatario la correspondiente escritura pública.

En este punto el recurso debe ser desestimado.

Basta un mero examen de las periciales caligráficas practicadas en autos, para concluir que es falsa la firma del actor que aparece en el contrato de donación suscrito el 24 de junio de 2.012. Y si ello es así, es claro que en principio concurriría la causa de ingratitud que permitiría la revocación de dicha donación al amparo de lo previsto en el art. 648.1º del CC . Ciertamente no se podría concluir que el documento privado de donación del Rolls Royce de 24 de junio de 2.012, fuera falsificado por el demandado; pero ante la evidencia de la falsedad de la firma del actor, y habiendo tenido aquél intervención activa en la confección de tales documentos, como se evidenciaba por quedar plasmada en él su firma, y reconocer en el acto de Juicio que se realizó en su presencia, es obvio que hizo un uso fraudulento del mismo en perjuicio del demandante, al elevarlo a escritura pública, a pesar de tenerle que constar su falsedad.

Aduce el demandado que las causas de ingratitud deben ser interpretadas de manera restrictiva, que no toda situación que pudiera catalogarse como de conducta ética y socialmente reprochable, constituye por sí una causa legal que justifique la revocación prevista en el art. 648 del CC . Alega en defensa de su tesis la STS de 5 de diciembre de 2.006 , en cuanto que dispone que para apreciar la existencia de la causa de revocación de donaciones prevista en el nº 1 del art. 648 del CC , 'no basta una conducta que resulte sólo social o éticamente reprobable, sino que tiene que revestir o proyectar caracteres delictuales, aunque no estén formalmente declaradas como tales'. Pues bien, no otra cosa puede apreciarse tanto en la participación necesaria para la confección de un documento falso, como en su posterior utilización.

También sostiene que tampoco podría estimarse ingratitud con arreglo al art. 648.1º del CC , y por la falsedad de la firma del documento privado de donación del Rolls Royce, al carecer tal documento de validez.

A tal alegación baste decir que si carece de validez y es absolutamente nulo, lo es por la falsedad de la firma del actor y donante y en lo que tuvo una activa participación. Y la posible 'sanación' de la donación por su elevación a escritura pública posterior, como también alega, no borraría su participación en la confección de un documento falso. Argumentará que no existe delito de estafa porque no hay engaño; pero evidentemente hay falsedad.

Ahora bien, e independientemente de todo lo anterior, en este supuesto no podría declararse la revocación de la donación del vehículo por causa de ingratitud, al ser radicalmente nula por falta de consentimiento, con lo que en este caso se acogería una de las pretensiones que con carácter subsidiario se planteó por el actor en la demanda, y no la articulada con carácter principal, y como hizo la Juzgadora de instancia.

Y es que en ningún caso podría entenderse que con la elevación a público del documento privado falso, pudiera quedar subsanada la posible falta de consentimiento del donante ante el hecho de no haber estampado en él su firma, gozando por ello de plena validez. Olvida el recurrente la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 6 de noviembre de 2.013 .

Es evidente que el donante no prestó su consentimiento en el documento privado de donación en el que constaba su firma falsificada. Puede, como se desprende de la escritura de poder otorgado por el actor en fecha 20 de junio de 2.012 (documento 3 de la demanda), que el demandado estuviese facultado para dar y aceptar, en nombre de aquél, donaciones y transmitir por cualquier título oneroso o gratuito, bienes muebles o inmuebles, derechos reales y personales. También es cierto, como se constata con un mero examen de la escritura pública de 9 de octubre de 2.012 otorgada por D. Florentino a favor de su hijo D. Maximino , y en la que éste actuó por aquél en virtud del poder de representación que tenía (documento 22.1 de la demanda), que no sólo se elevaba a público el referido contrato, sino que además ambas partes ratificaban y consentían íntegramente su contenido. El problema radica en que ello no es suficiente para entender subsanado el defecto de la inexistencia del consentimiento del donante.

Como se expresó en la citada STS, 'la cuestión que se plantea en autos - al igual que en los presentes, - y debe resolver esta Sala - quaestio iuris - es si el poder de representación que implica un mandato con representación, - y como era el del demandado, - alcanza a disponer de una concreta finca, como donación a una concreta persona (su pareja de hecho). De admitirse, debería desestimarse la demanda. De no aceptarse, se daría el caso de que el mandatario, representante, carece del consentimiento para contratar porque no tiene el poder para ello y el mandante representado no ha dado su consentimiento en el poder (que no incluye tal concreta disposición) ni lo ha ratificado, es decir, añadido el elemento que faltaba (el consentimiento) al contrato de donación, por lo cual carece ésta de elementos del contrato ( artículo 1261.1º del Código civil ) lo que provoca la inexistencia o nulidad radical' .

A tales efectos, argumentó lo siguiente: 'El segundo de los motivos del recurso de casación alega la infracción del artículo 1713, párrafo segundo, del Código civil y la jurisprudencia aplicable. Lo que se mantiene en este motivo es que el poder de autos, que incluye el de 'hacer y aceptar donaciones...' permite hacer la donación que llevó a cabo el mandatario a la donataria -ambos codemandados-de una finca del mandante.

Ante todo, conviene precisar que la cuestión se centra en el mandato representativo, es decir, el mandato como relación entre los contratantes respecto a un acto jurídico y representación, relación con el tercero y así lo han destacado las antiguas sentencias de 16 febrero 1935 y 22 mayo 1942 y lo reitera la de 24 febrero 1995 . Lo cual debe relacionarse con el artículo 1713, párrafo segundo, del Código civil que exige mandato expreso (o específico) para actos de disposición (acto de riguroso dominio, expresa esta norma).

Lo que, además, exige la jurisprudencia es que para la validez (o existencia) de un concreto acto dispositivo, es preciso que se concrete en el mandato con poder de representación, el acto y el objeto con sus esenciales detalles. Así, la sentencia del pleno de esta Sala, de 26 noviembre 2010 dice: El grado de concreción necesario en la designación del objeto del mandato depende del carácter y circunstancias de aquél. Así, la jurisprudencia tiene declarado que cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercitar dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante.

Es decir, conforme a la doctrina jurisprudencial que ahora se reitera, es que el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada. Y esto no es lo que se ha dado en el presente caso, por lo que la donación que hizo el codemandado a la codemandada, no estaba dentro del mandato representativo y debe declararse inexistente por falta del consentimiento, elemento esencial del contrato, lo que así han hecho las sentencias de instancia' .

Basta un mero examen del poder otorgado por el actor al demandado para constatar que no se designaron específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario podía ejercitar actos de liberalidad como eran las donaciones cuestionadas, no siendo suficiente a tales efectos con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante.

En cualquier caso, si la donación no fuese nula por falta de consentimiento, y lo que excluye entrar a conocer del resto de los motivos de nulidad aducidos en relación con esta donación, sería revocable por ingratitud en los términos expuestos, sin que tampoco sea necesario entrar a conocer en las otras causas de ingratitud también articuladas con carácter alternativo o subsidiariamente.

Por lo demás, sorprende que se diga que se aprecia falta de diligencia debida por el demandante respecto de sus bienes, llegándose incluso a afirmar que el actor podría haber evitado la transmisión de los mismos sólo con no haber otorgado el poder de ruina a su favor, cuando es precisamente el demandado, y gracias a dicho poder, el que está disponiendo de aquéllos en perjuicio de aquél y en provecho propio.

B) Donación del inmueble sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Sevilla.

Con respecto a este inmueble, la Sentencia de instancia declara que su donación sería nula por falta de consentimiento, ante la falsedad de la firma del donante estampada en el documento privado de donación, así como por infracción del art. 633 del CC , que exige se haga en escritura pública. A la vez declara que concurriría ingratitud constitutiva de causa de revocación, al haberse conseguido el desplazamiento patrimonial 'con el engaño que supone una firma falsa y una donación nula', y negar el demandado alimentos al donante; igualmente, y al considerarse que el actor no se reservó bienes suficientes como para vivir en un estado acorde a sus circunstancias, declaró que cabría estimar la acción de reducción promovida con carácter subsidiario.

Esta Sala se remite a lo ya argumentado con anterioridad en relación con el Rolls Royce, que prácticamente sería de aplicación en su totalidad.

En este caso, la donación también sería nula por falta de consentimiento; y ello, porque probada la falsedad de la firma del actor que aparece en el documento de donación aportado por el demandado como documento nº 34, ninguna referencia a dicho inmueble se contenía en el poder que le otorgó a su favor, como para que pudiere realizar sobre el mismo cualquier donación o acto de liberalidad.

De igual manera, y si la donación no fuese nula por falta de consentimiento, y lo que excluye entrar a conocer del resto de los motivos de nulidad aducidos en relación con esta donación, sería revocable por ingratitud en los términos expuestos, sin que tampoco fuese necesario entrar a conocer en las otras causas de ingratitud también articuladas con carácter alternativo o subsidiariamente; menos aún en aquélla que va dirigida a su posible reducción.

En consecuencia, y en este punto, el recurso de apelación también debe ser desestimado.

C) Donación de los inmuebles sitos en Palma de Mallorca.

En relación con estos inmuebles, la Sentencia de instancia declara que su donación sería nula por vicio de consentimiento, al ser provocada por un engaño del demandado, como también por error en el objeto, al tratarse de bienes gananciales. A la vez declara que concurriría ingratitud constitutiva de causa de revocación, tanto por el engaño al actor y donante, como por haberle negado injustificadamente alimentos.

También en este caso, y como se denuncia por el demandado en el escrito de recurso, tales pronunciamientos resultan contradictorios, puesto que si la donación es nula, no puede ser susceptible de ser revocada por ingratitud. Obviamente, para constatar si la donación es nula por ingratitud, antes habrá que examinar si concurren los requisitos para que sea válida, o lo que es lo mismo, descartar la presencia de cualquiera de los vicios de nulidad invocados. En este caso fueron los siguientes: falta de consentimiento, falta de causa y engaño y/o dolo.

1º Por lo que se refiere al piso y a la plaza de garaje que fueron donados al demandado mediante la escritura pública de 18 de julio de 2.012 aportada como documento nº 14 de la demanda, se argumenta que el actor la consintió por engaño, ya que el demandado lo convenció para que los pusiese temporalmente a su nombre para protegerlo de diversas deudas que le estaban reclamando y por las que se lo podrían embargar. Sin embargo, y a pesar de lo que se expone en la Sentencia de instancia, ninguna cumplida prueba sobre tales extremos se ha acreditado, contándose sólo con las versiones contradictorias que al respecto mantuvieron las partes en sus escritos rectores e interrogatorios. También se dice que el actor nunca tuvo intención de donar; pero no otra cosa se desprende de la propia escritura de donación otorgada y lo que no ha sido suficientemente desvirtuado. Del hecho de que con posterioridad a la firma de la escritura, las cuotas de la comunidad se siguieran satisfaciendo con fondos propios del actor, nada determinante revela o acredita.

Nunca podría constituir un acto propio que evidenciara, con la certeza que se requiere, la inexistencia de la voluntad o de la causa de la donación. Se trataría de una mera deuda del demandado y a favor del donante, que en cualquier momento se la podría exigir.

En consecuencia, y no acreditándose la concurrencia de causa de nulidad alguna que afectare a la referida donación, sería revocable por ingratitud en los términos expuestos con anterioridad, sin que por ello tampoco sea necesario entrar a conocer en las otras causas de ingratitud también articuladas con carácter alternativo o subsidiariamente.

2º Algo similar habría que decir respecto de la donación de la plaza de garaje y trastero que se realizó mediante la escritura pública de fecha 8 de agosto de 2.012 aportada como documento nº 15 de la demanda.

En este caso el actor adujo en su demanda que esta segunda escritura se firmó por engaño, ya que el demandado le dijo que se trataba de firmar una nueva copia de la escritura anterior; y que nunca tuvo intención de donar dichos inmuebles, no creyendo que al otorgar la escritura estuviese realizando una donación diferente de la del piso y plaza de garaje anterior.

Pues bien, al igual que se dijo en el supuesto anterior, ninguna cumplida prueba sobre tales extremos se ha acreditado, contándose sólo con las versiones contradictorias que al respecto mantuvieron las partes en sus escritos rectores e interrogatorios; y sobre la posible falta de causa y la no intención de donar, baste lo que resulta de la propia escritura de donación otorgada y lo que tampoco ha sido suficientemente desvirtuado.

Igualmente adujo el actor que en cualquier caso la donación sería nula, al tener los bienes donados carácter ganancial, y no prestar su consentimiento a la misma la esposa del donante.

Efectivamente, y como declaró la Sentencia de instancia, esos bienes donados y a los que se refiere la escritura pública aportada como documento nº 15 de la demanda, tenían carácter ganancial; y si ello es así, y lo que no se ha combatido suficientemente en esta alzada, es obvio que tal donación debe ser considerada nula al amparo de lo previsto en el art. 1.378 del CC , según el cual serán nulos los actos a título gratuito si no concurriese el consentimiento de ambos cónyuges. No discutido que fueron adquiridos constante el matrimonio, recae sobre ellos la presunción de ganancialidad del art. 1.361 del CC , sin que hubiese sido destruida suficientemente por el demandado.

Por ello, en este supuesto tampoco podría declararse la revocación de estas donaciones por causa de ingratitud, al ser radicalmente nulas por falta del consentimiento del cónyuge del donante, con lo que en este caso se acogería también una de las pretensiones que con carácter subsidiario se planteó por el actor en la demanda, y no la promovida con carácter principal, como hizo la Juzgadora de instancia. Y en cualquier caso, de no haberse considerado nula, habría sido revocable por ingratitud en los términos antes expuestos.

Por todo ello, tampoco será necesario entrar a conocer en las otras causas de ingratitud también articuladas con carácter alternativo o subsidiario.

OCTAVO: Sobre la inexistencia de allanamiento parcial a la pretensión de entrega del broche de brillantes y esmeraldas.

Independientemente de lo irrelevante del asunto, incluso a efectos de costas, que es la única razón por la que podría ser esgrimido el presente motivo de oposición, esta Sala entiende que el demandado, a pesar de negarlo, se allanó parcialmente a la demanda en el concreto punto de proceder la condena a su devolución.

Prueba de ello es que en el suplico de su escrito de contestación a la demanda interesó que se desestimara, pero sólo 'por la improcedencia de la nulidad de las donaciones que se hicieron en su día por el Demandante a favor del aquí Demandado por haber sido las mismas otorgadas conforme al Código Civil vigente y no existir ninguna de las causas que se invocan de contrario'. No sólo no se negó expresamente a devolver la joya, sino que manifestó que cuando se la entregó la Directora de la residencia en la que estaba ingresado su padre, la mantuvo en su poder a disposición del demandante, 'por lo que procederá a su entrega en la forma pertinente'.

No habrá utilizado expresamente la palabra allanamiento, pero es más que evidente que se allanó, aunque lo manifestara con esas otras palabras; y más al ponerlas en relación con su no rechazo a tal pretensión.

Aduce también que no pudo haber allanamiento parcial en el punto referente a la devolución de la joya, porque existía discrepancia con relación a la causa de pedir. Pues bien, ninguna controversia había sobre ese asunto; si aceptaba su devolución, era por reconocer a su padre legítimo propietario de la misma, y obviamente sólo por esa razón se la reclamaba. Cuestión distinta a la causa de pedir, sería la forma en la que el demandado logró hacerse con la misma, que es sobre lo que existiría discrepancia, y lo que resulta absolutamente irrelevante a los efectos de la acción promovida.

Ciertamente el art. 395 de la LEC establece que si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procedería la imposición de costas. Lo que ocurre es que en el presente supuesto la Juzgadora de instancia apreció acertadamente mala fe en la conducta del demandado. Y no sólo por el hecho de no recoger o no atender a los avisos dejados por el servicio de correos en su domicilio, en relación con los dos burofaxes de fechas 14 y 24 de junio de 2.013 que le remitió el actor a fin de requerirle para que, entre otras cuestiones, procediera la inmediata devolución de la joya (documentos nº 25, 25 bis, 28 y 28 bis de la demanda). También se desprende su mala fe del hecho de haberla retenido injustificadamente, sabiendo sobradamente que no le pertenecía, que era de aquél, sin devolvérsela hasta que no tuvo más remedio que darse por efectivamente enterado de su reclamación mediante la promoción de la presente demanda. Y si acaso, esa mala fe se confirma aún más, con su actuación tras los requerimientos efectuados en el acto de la audiencia previa que se celebró el 7 de noviembre de 2.013. Si ninguna razón había hasta ese momento que justificase la no puesta a disposición inmediata de la joya a su padre, desde luego mucho menos desde entonces, y lo que demoró hasta el 25 de noviembre de 2013, fecha en la que la depositó en una Notaría (folios 937 a 945). Además, al no reconocer expresamente lo que era obvio - el allanamiento parcial, - impidió el dictado de una resolución inmediata al efecto y que hubiese sido directamente ejecutiva, de conformidad con lo previsto en el art. 21.2 de la LEC .

Establece la Sentencia de la Sección 3ª de la AP de Navarra de 2 de mayo de 2.007 , que 'partiendo de estas consideraciones estimamos que existió el requerimiento correspondiente que determina la imposición al demandado de las costas causadas en la primera instancia, puesto que el mismo se remitió al domicilio del demandado que es, asimismo, el que consta en la propia factura, el sobre comprensivo del requerimiento de pago se intentó entregar al destinatario y al no ser habido pasó a Lista y una vez caducado fue devuelto al remitente, afirmando el apelante en su recurso que 'no se puede oponer a fin de atribuir mala fe a mi mandante que no quisiera acudir a la Oficina de Correos a retirar dicha carta' al no ser la actora la remitente sino Crenorsa. En realidad, cualquier acto de comunicación, y el requerimiento lo es, tiene como finalidad poner algo en conocimiento de alguien, se trata, pues, de comunicación recepticia que precisa para producir su efecto natural de la colaboración del destinatario, en este aspecto dice la sentencia de la AP de Palencia de 29 mayo de 2006 en supuesto en el que la comunicación se rehusó por el destinatario que 'si no tomó conocimiento del contenido del requerimiento fue porque se negó a ello, sin que pueda quedar a su voluntad el que dicho requerimiento surta o no los efectos que la Ley le atribuye en el art. 395. De lo contrario bastaría con rehusar la recepción de toda reclamación, requerimiento o intimación para burlar la previsión legal, obligando a la otra parte a acudir a la vía judicial, con los gastos que ello comporta, para luego allanarse y eludir así la imposición de costas'' .

Desde luego el demandado no podía negar que en las fechas en las que se le remitieron los burofaxes no recogidos ya existía el conflicto que dio lugar a la promoción del presente procedimiento, no pudiendo sostener lo sorpresivo de los mismos o que pudiese ignorar por qué se le intentaba realizar una comunicación dirigida expresamente a su persona y mediante correo certificado.

NOVENO: De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , las costas deberán serán abonadas por el recurrente.

Y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Maximino contra la Sentencia de 13 de febrero de 2.014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 899/13, condenando al recurrente al pago de las costas causadas así como a la pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.