Sentencia Civil Nº 348/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 375/2015 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00348/2015
Sección Cuarta
Rollo de Sala 375/2015
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veinticinco de junio del año dos mil quince.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
de Divorcio número 462/13 que en primera instancia se ha seguido ante el Juzgado Civil número Tres de
Totana (Murcia) con competencia en Violencia sobre la Mujer, entre las partes, como actor y ahora apelante
D. Laureano , representado por la Procuradora Sra. Bonache Franco y defendido por la Letrada Sra. García
López, y como demandada y ahora apelada Dª. Rafaela , representada por el Procurador Sr. Gallego Iglesias
y defendida por la Letrada Sra. Martínez Martínez. A dicho procedimiento se ha acumulado el de impugnación
de la paternidad matrimonial instado por Dª. Rafaela contra D. Laureano , que se registró con el número
467/13, del que luego desistió la actora. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su
Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 2 de febrero de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de DIVORCIO planteada por la representación procesal de Laureano contra Rafaela . Debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias: 1ª.- Se atribuye a Dª. Rafaela la gurda y custodia de su hija menor Custodia , compartiendo los progenitores la patria potestad sobre la misma, actuando siempre en beneficio de los menores.

2ª.- Como régimen de estancias y visitas se fija como sistema de visitas paternofiliales el siguiente; El padre dispondrá de, una visita inter semanal el miércoles de 17:00 horas a 19:30 horas sin pernocta; fines de semana alternos de viernes a las 17.00 a domingo a las 21.00 horas, y mitad de vacaciones escolares quincenales eligiendo los años pares la madre y los impares el padre; semana santa y navidad por mitad.

3ª.- En cuanto a la pensión alimenticia, a favor de la menor, Laureano abonará la cantidad de 150 euros al mes a su hija en concepto de pensión alimenticia, de forma mensual, anticipadamente los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente en la que venía abonándose la cantidad establecida en el auto de medidas provisionales, actualizándose anualmente conforme al IPC.

4ª.- EL USO VEHÍCULO, se atribuye a Rafaela .

5ª.- Respecto a los gastos extraordinarios cada progenitor sufragará la mitad de los que devenguen sus hijos menores, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado en caso de discrepancia entre los padres.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.

Y firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma al Registro civil donde figure inscrito el matrimonio, para su anotación marginal.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D.

Laureano , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 375/15. Tras personarse las partes, por auto de 5 de junio de 2015 se denegó la unión del documento aportado por el apelante, y por providencia del día 12 de junio de 2015 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Laureano plantea demanda de divorcio contra su esposa, Dª. Rafaela , pretendiendo también la adopción de medidas que mantengan las adoptadas en el procedimiento penal por auto de 8 de agosto de 2013 (atribución al padre de la guarda y custodia sobre la hija menor y régimen de visitas a favor de la madre). El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Totana, con competencia en Violencia sobre la Mujer, registra la causa con el número 462/13.

Dª. Rafaela en fechas inmediatas plantea demanda de impugnación de paternidad matrimonial contra D. Laureano , donde se pretende que se declare que la menor no es hija del demandado.

Ambos procedimientos se acumularon, y tras la prueba biológica la actora desistió de su demanda.

En la causa por divorcio se adoptaron medidas provisionales por auto de 18 de noviembre de 2013 por el que se mantenía la atribución al padre de la guarda y custodia de la hija menor, con un régimen de estancias y comunicaciones restringido a favor de la madre, que posteriormente se fue ampliando por autos de 11 de abril y de 26 de mayo de 2014.

Tras la celebración de la vista, se dictó sentencia por la que se decretó el divorcio de las partes y se acordó como medidas definitiva atribuir a la madre la guarda y custodia sobre la hija menor, un régimen de estancias y visitas a favor del padre, una pensión de alimentos a la hija a cargo del padre de 150 # al mes, gastos extraordinarios por mitad y atribución a la esposa del uso del vehículo familiar, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra la sentencia interpuso recurso de apelación D. Laureano quien discrepaba de dos de los pronunciamientos, el relativo a la atribución a la madre de la guarda y custodia sobre la hija menor y el uso del vehículo familiar, denunciando que ha habido error en la valoración de las pruebas.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, y tanto Dª. Rafaela como el Ministerio Fiscal (sólo sobre el tema de la custodia de la menor) se han opuesto al mismo, solicitando su confirmación.



SEGUNDO.- Cuestiona el apelante el pronunciamiento sobre la atribución a la madre de la custodia exclusiva de la hija menor, entendiendo que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de las pruebas.

Admite que los dos informes periciales existentes en la causa (uno emitido en el procedimiento penal previo y otro por la psicóloga adscrita a esta Audiencia) han servido de base a la sentencia para atribuir la custodia de la menor a la madre, pero discrepa de sus conclusiones, porque no han tenido en cuenta el interés prevalente de la menor, basándose sus conclusiones en apreciaciones subjetivas de la perito, que no ha valorado que la menor, desde el 8 de agosto de 2013, está conviviendo con el padre por decisión judicial y que la madre no reunía las condiciones para asumir la custodia, siendo ella misma la que manifestó que no podía hacerse cargo de la menor, habiendo cambiado repetidamente de domicilio. Por todo ello entiende que el interés prevalente de la menor determina que deba mantenerse la custodia en el padre.

No puede aceptar la Sala que las razonadas y claras conclusiones del informe pericial emitido en la causa sean meras apreciaciones subjetivas. En dicho dictamen se hace un relato claro y detallado de la evolución de los hechos, desde el inicial conflicto de pareja, con el episodio que dio lugar a una causa penal en la que ambos cónyuges vienen acusados, hasta la actualidad. La inicial atribución de la custodia de la menor al padre se debió, fundamentalmente, al estado emocional de la madre que venía soportando una situación de maltrato psíquico encuadrable dentro de la violencia de género, que la llevó a reconocer que no estaba en condiciones de asumir la custodia de su hija. Pero esa situación inicial no es la que actualmente existe.

En la propia evolución judicial del tema se ha venido ampliando el régimen de visitas de la menor con la madre, síntoma de la superación de las dificultades iniciales, y se ha constatado que el padre no desempeña correctamente las funciones que se le han asignado, delegando en sus familiares el cuidado de la menor, mientras que en la actualidad la madre ha superado claramente los problemas que presentaba entonces, por lo que se concluye que ella es el progenitor que está más capacitado para la atención de la niña, lo que claramente determina que es lo más beneficioso para la menor.

Por lo expuesto, debe rechazarse este primer motivo del recurso.



TERCERO.- El otro motivo del recurso es la atribución a la esposa del uso del vehículo familiar , entendiendo el apelante que debía haberse concedido a él porque está adquirido antes del matrimonio y gravado con un préstamo que abona la madre, con independencia de que él lo precisa para su trabajo.

La medida relativa al uso de un bien familiar tiene carácter provisional ( art. 103, 4ª CC ), en tanto no se proceda a la disolución del régimen económico matrimonial, que es el procedimiento en el que deberá resolverse sobre la cuestión, planteándose incluso con carácter previo a la sentencia que allí se dicte (art.

809.1. último párrafo).

No se ha acreditado en el presente caso que el préstamo para el abono del vehículo se atienda por la madre del apelante, pues no se le ha admitido por extemporánea la documentación presentada al apelar, ni consta siquiera si se trata o no de un bien ganancial, y mucho menos que el actor trabaje, porque la prueba practicada lleva a la sentencia a concluir que no está probado si el padre trabaja o no.

Por lo expuesto tampoco puede prosperar este motivo del recurso.



CUARTO.- El rechazo de la apelación determina que deban imponerse al apelante las costas causadas en esta alzada, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Bonache Franco, en nombre y representación de D. Laureano , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 462/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Totana, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por el Procurador Sr. Gallego Iglesias, en nombre y representación de Dª. Rafaela , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.