Sentencia Civil Nº 348/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 258/2015 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000258/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 348/2015
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
Dª MARIA ASUNCIÓN SONIA MOLLA NEBOT
En Valencia, a ocho de junio de dos mil quince
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso, nº 000108/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, entre partes, de una como demandante, Fausto , dirigido por
el Letrado LEONARDO MULINAS PASTOR, y representado por el Procurador MIGUEL JAVIER CASTELLO
MERINO, y de otra como demandado, Leocadia , dirigida por el letrado ASUNCION PALASI ESPI y
representada por el Procurador PATRICIA VARGAS SALAS. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª . ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, en fecha 19/05/2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Manuel García Sevilla en nombre y representación de Fausto contra Leocadia , debiendo acordar y acordando el divorcio vincular del matrimonio formado por Fausto e Leocadia , acordando las siguientes medidas: 1) La autoridad parental sobre el menor Jacobo será compartida por ambos progenitores.

2) Se establece un régimen de convivencia compartida del menor Jacobo con ambos progenitores, de modo que el menor estará con cada progenitor una semana realizándose el cambio de custodio los viernes a la entrada del colegio del menor, y en el caso de que no haya colegio, se realizará a las 10,00 horas del viernes en el que el progenitor a quien le corresponda disfrutar del siguiente período lo recogerá en la casa del otro progenitor.

3) El régimen de relación y estancia del menor con el progenitor con quien no conviva en cada momento será: un día a la semana que en defecto de acuerdo será el martes, desde la salida del colegio del menor hasta las 20,00 horas en que lo reintegrará al domicilio del progenitor con quien esté conviviendo.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Pascua y Fallas se distribuirán por mitad entre los progenitores, eligiendo el período la madre en los años impares y el padre en los años pares.

Las vacaciones de Verano se dividirán por mitad entre ambos progenitores pero por quincenas durante los meses de julio y agosto; de modo que el progenitor que no haya disfrutado de la última semana de junio del menor, lo disfrutará la primera semana de septiembre.

Se entenderá que las vacaciones escolares empiezan el último día lectivo y termina el día inmediatamente anterior al comienzo de las clases.

Se autoriza que las entregas y recogidas puedan ser llevadas a cabo tanto por el progenitor custodio como por un familiar del mismo.

El día del padre el menor estará con el padre y el día de la madre con la madre.

4)Además, ambos progenitores facilitaran la relación con parientes y allegadas de la respectiva línea durante el período de tiempo que estén en su compañía.

5) NO ha lugar a fijar compensación por la pérdida de uso de la vivienda.

6) La madre contribuirá a los gastos ordinarios del hijo Matías en la cantidad de 150 euros al mes, dicha cantidad se ingresará en la cuenta que designe el esposo, y se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios del hijo mayor de edad.

7) Respecto de Jacobo , cada progenitor abonará los gastos de alimentación, vestido y habitación, durante el período de tiempo que el menor permanezca en su compañía, siendo abonados por mitad entre ambos progenitores los gastos escolares del menor ( libros, material escolar, excursiones, AMPA, uniformes...), y los gastos extraordinarios del menor.

Y además, Fausto abonará en concepto de contribución a los gastos ordinarios del menor Jacobo , la cantidad de 75 euros al mes, dicha cantidad se ingresará en la cuenta que designe la esposa y se actualizará conforme al IPC publicado por el INE u organismos que le sustituya.

8) Se atribuye a Fausto el uso de la vivienda conyugal.

9) Se el uso del vehículo Renault Megane matrícula .... YWM a la esposa. Y la motocicleta matrícula .... BHP al esposo.

No se hace expresa condena en costas de las causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la demandada Leocadia se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 3 DE JUNIO DE 2015, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y dispuso las medidas correspondientes respecto a los hijos comunes, nacidos en fechas NUM000 .1996 y NUM001 .2004.

Concretamente estableció un régimen de custodia compartida sobre el hijo menor por periodos semanales, reguló las estancias durante las vacaciones, atribuyó el uso del domicilio familiar al esposo y dispuso una pensión de alimentos para el hijo mayor a cargo de la progenitora en cuantía de 150 # mensuales y dispuso una contribución del progenitor para los gastos ordinarios del hijo menor de 75 # mensuales atendida la diferencia de ingresos de los progenitores, atribuyendo al esposo el uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar y de los vehículos (automóvil y motocicleta).

La sentencia es recurrida por la representación de la demandada con la pretensión principal de que no se establezca la custodia compartida sobre el hijo menor, solicitando que se establezca la custodia materna sobre el mismo, con el regimen de visitas para el progenitor que venían aplicando antes de la sentencia. Solicita tambien, para el caso de mantenerse la custodia compartida, que la pensión de alimentos del hijo menor se fije en 200 # mensuales, en atención a la diferencia de ingresos entre los progenitores y, respecto a la distribución en la asunción de los gastos extraordinarios, que el progenitor asume el 70% o el 80 % de los mismos.

Se invoca por la recurrente lo dispuesto en el art. 5 de la Ley 5/2011 en cuanto dispone que 'excepcionalmente tampoco procederá la atribución del regimen de convivencia a uno de los progenitores......

cuando la autoridad judicial advierta, como consecuencia de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género', con referencia al procedimiento penal que se ha iniciado previa denuncia del Ministerio Fiscal contra el esposo (que dio lugar a Diligencias Previas 406/2014), a la vista de las declaraciones que se habían efectuado por la demandada en el acto del juicio. En esta denuncia se imputó al esposo un delito de maltrato contra la esposa, estando dicho procedimiento en trámite. Hay de decir que consta en autos la mencionada denuncia y la tramitación del procedimiento penal, pero la representación del Ministerio Fiscal se opuso a que la misma tenga efectos en orden al régimen de custodia, sin considerar la Sala que se produzca una situación de riesgo objetivo para el hijo.

Se alegó tambien por la recurrente que por la Juzgadora de instancia no se había tenido en cuenta la posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral, y la disponibilidad de cada progenitor para tener un trato directo con el hijo, alegando que ella tenia disponibilidad prácticamente total, dado que tiene un trabajo a tiempo parcial con jornada muy reducida (lo que quedó acreditado) y que el esposo no tiene esa disponibilidad sino que el horario que tiene le impide atender a su hijo en la forma debida y ha de contratar a otras personas para ello. Sin embargo, este extremo no puede entenderse acreditado a pesar de haber accedido la Sala a que se practicase la prueba testifical que a estos efectos se propuso por la recurrente. Por ultimo, ha de tenerse en cuenta que el informe pericial psicológico que se practicó indicó que ambos progenitores presentan un perfil idóneo para desarrollar las funciones de progenitor custodio y recomendó la custodia compartida en periodos cortos de 7 - 10 días, sin indicación alguna de que el progenitor tuviese dificultades para conciliar su vida laboral y el cuidado del hijo menor, debiendo tambien tomarse en consideración que el hijo mayor de edad convive por decisión propia con el progenitor en el domicilio que fue familiar y figura a su nombre (alega la demandada la contribución que realizó para la reforma de la vivienda, lo que no es objeto de este procedimiento) y el regimen de custodia compartida permitirá la convivencia de los hermanos, siendo otro dato a considerar que la custodia compartida viene aplicándose desde hace varios meses y no se han planteado problemas de consideración.

Por todo ello, visto lo dispuesto en el art. 5 de la Ley 5/2011 de 1 de abril que establece como sistema preferente el de custodia compartida sin acreditarse la concurrencia de circunstancias que aconsejen la aplicación de otro distinto, habrá de ser confirmado el pronunciamiento dictado sobre dicha cuestión en la primera instancia.



SEGUNDO.- Respecto a la contribución de los progenitores a los gastos del hijo menor, que son los únicos a que se refiere el recurso de apelación, ha de partirse de que la contribución de los progenitores a la atención de los gastos de las hijas, ha de hacerse, como se dispone en el art. 7.1 de la Ley 5/2011, de 1 de abril , según el cual '1. En defecto de pacto de convivencia familiar, la autoridad judicial determinará, en función de los recursos economicos de que dispongan ambos progenitores, la cantidad que éstos deberán satisfacer en concepto de gastos ordinarios de atención a los hijos e hijas comunes. 2. Cada uno de ellos contribuirá a satisfacer estos gastos en atención a sus propios recursos y a las necesidades de los hijos e hijas comunes'. Por tanto, la contribución de los progenitores dependerá de los recursos de los progenitores, de las necesidades del hijo y del régimen de convivencia que se haya establecido con los hijos.

En esta cuestión, la Sala acepta las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida en cuanto a la diferencia de ingresos entre los progenitores lo que hace aconsejable establecer una contribución paterna aun con un régimen de custodia compartida, si bien se aprecian mayores diferencias que se las que se indicaron en la sentencia pues los ingresos del progenitor por trabajo del deducidos los costes de la Seguridad Social, ascendieron a 1.314 # mensuales mensuales, según la declaración de renta presentada teniendo a su disposición la vivienda, que no tiene cargas, mientras que los de la esposa provienen de un trabajo a tiempo parcial que le proporciona unos ingresos exiguos (2.152 # anuales), según la declaración de la renta, ademas de los que pueda obtener por algún trabajo esporádico como limpiadora, careciendo de vivienda y teniendo que vivir con su madre en la de ésta. En lo referente al hijo, no se alegan necesidades especiales, sino las ordinarias.

Por ello se estima que la contribución del progenitor a los gastos del hijo menor ha de ser de 200 # mensuales según se solicita, estimándose insuficiente la cantidad fijada en la sentencia recurrida y, además, el progenitor habrá de asumir el 70% del coste de los gastos extraordinarios de los hijos

TERCERO. En materia de costas procesales, siendo estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede su imposición a ninguno de los litigantes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Leocadia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Alzira en fecha 19 de mayo de 2014 en autos 108/2013, confirmando lo dispuesto en dicha resolución, con la salvedad de que la cantidad que el padre deberá abonar mensualmente a la madre en concepto de gastos ordinarios del hijo menor se fija en 200 # mensuales y que la participación de los progenitores en la atención de los gastos extraordinarios de los hijos se fija en el 70% el progenitor y el 30% la progenitora, confirmando el resto de disposiciones de la sentencia en dicha resolución, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.