Sentencia Civil Nº 348/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 457/2016 de 18 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00348/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
02
N.I.G. 06015 37 1 2016 0200458
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000457 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: MODIFICACION MEDIDAS 0000720 /2015
Recurrente: Abilio
Procurador: MERCEDES PEREZ SALGUERO
Abogado: MARIA LUISA TENA HIDALGO
Recurrido: María Cristina
Procurador: MARIA DE LAS MERCEDES LOPEZ IGLESIAS
Abogado: MANUEL GONZALEZ DE PEREDA
SENTENCIA Nº348/16
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ
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Recurso civil número 457/2016.
Autos de modificación de medidas 720/2015.

Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Badajoz.
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En la ciudad de Badajoz, a dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis.
Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso civil dimanante de los autos de modificación de medidas 720/2015 del Juzgado de Primera
Instancia número 4 de Badajoz, siendo parte apelante, don Abilio , representado por la procuradora doña
Mercedes Pérez Salguero y defendido por la letrada doña Marisa Tena Hidalgo; y parte apelada, el Ministerio
Fiscal y doña María Cristina , que ha comparecido representada por la procuradora doña Mercedes López
Iglesias y defendida por el letrado don Manuel González Pereda.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera número 4 de Badajoz, con fecha 17 de junio de 2016, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. López Iglesias frente e don Abilio , y desestimando la reconvención formulada por éste, debo acordar la modificación de las siguientes medidas establecidas en sentencia dictada en procedimiento seguido en este Juzgado con el número 533/10: 1º. Autorizando el traslado de residencia de la menor en compañía de la madre a Alemania, se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas: -1 mes en las vacaciones de verano (julio/agosto), que se determinará en función de las obligaciones laborales de la madre, y que se comunicará al padre con un preaviso de 30 días.

-el periodo vacacional de Navidad íntegro.

2º. La entrega y la recogida de la menor, para que el padre disfrute del régimen de visitas, se efectuará por la madre, asumiendo el padre los gastos de recogida de la misma.

3º. Se tiene por desistido al señor Abilio de la demanda acumulada seguida con el número 860/15.

4º. Hasta que no se haga efectivo el traslado de residencia a Alemania, regirá el régimen de visitas establecido en sentencia dictada en procedimiento número 533/10.

No procede hacer pronunciamiento en cuanto las costas".



SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Abilio .



TERCERO. Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO. Una vez formulada oposición por el Ministerio Fiscal y por doña María Cristina , se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia. Tras ello, se señaló el 9 de noviembre de 2016 para deliberación y fallo, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO. Primer motivo del recurso: existencia de error en la valoración de la prueba y en la aplicación del principio favor filii .

Don Abilio solicita la revocación de la sentencia de instancia en lo que toca a la atribución de la guarda y custodia de la hija. Alega que su traslado a Alemania no garantiza su interés, pues se la somete a un futuro incierto en manos de terceras personas. El recurrente pone en duda también la fehaciencia de la oferta de empleo de la madre, porque ella ni siquiera sabe alemán. También denuncia, por resultar inciertas y preocupantes, las condiciones en las que va a quedar allí la menor, sobre todo en lo que toca a la persona que se encargará de su cuidado. Por todo ello, entiende que sería mejor dejar a la hija en España junto con su padre, dentro de su entorno habitual y máxime dada la buena relación paterno-filial existente.

Este motivo no puede prosperar.

Como es sabido, la valoración probatoria es una facultad de los tribunales. Tal facultad está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Pero lo que es la valoración corresponde única y exclusivamente al juez de instancia, no a las partes. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998 y de 15 de febrero de 1999 ).

En el supuesto que nos ocupa, efectuada por el tribunal tal función revisora, se llega a la conclusión de que siendo objeto esencial de la presente controversia determinar qué es mejor para la hija a la hora de atribuir su custodia, la valoración de la pruebas efectuada por la juez a quo no es errónea, ni arbitraria. Ha apreciado el conjunto de la prueba con un razonamiento lógico, que debe prevalecer frente al criterio defendido por el recurrente, debiendo rechazarse su intento de sustituir una determinada y legítimamente parcial valoración de la prueba por la objetiva, motivada y correcta que aquélla realiza en su sentencia. Por lo que, del nuevo examen de toda la prueba practicada en su sede correspondiente y cuestionada por la parte apelante, esta Sala llega a idéntica conclusión que la juzgadora unipersonal, a cuyos razonamientos realizados en el fundamento de derecho primero nos adherimos.

Como es sabido, tratándose de los hijos, lo que prima es su interés. Aunque es verdad que hay otros intereses y principios dignos de protección, el interés del menor está por encima de cualquier otro. El interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño. El objetivo principal, dentro de lo posible, es lograr que el niño mantenga un estatus de vida similar o al menos parecido al que venía disfrutando hasta la fecha de la crisis matrimonial.

El juez debe indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso no solo a corto plazo, sino, sobre todo, en el futuro.

En el presente caso, debemos reconocer que el traslado de la menor, junto con su madre, a Alemania supone una importante tara para las relaciones padre e hija, lo que, sin duda, representa una merma para su desarrollo emocional y afectivo, pues la figura paterna, su presencia y proximidad resultan irreemplazables.

Ahora bien, la solución alternativa de quedarse en España con el padre, plantearía el mismo problema: la hija perdería el contacto regular con la madre.

En semejante contexto, como partimos de una situación equiparable, para la resolución del caso, como no podía ser de otra forma, hemos de evaluar cuál opción es la mejor para la hija.

Sobre tal particular, como ya hemos anunciado, coincidimos plenamente con la juez de instancia, que aporta en su sentencia las claves que nos llevan a mantener la guarda y custodia a favor de la madre. Esas claves son: el traslado de residencia obedece a una decisión seria, responsable, razonada y justificada; la oferta de trabajo en Alemania es verídica; la madre dispone allí de una vivienda en la que vivir con su hija y está garantizada la escolarización de la misma.

Tenemos que partir de una realidad inequívoca, también resaltada con acierto por la juez de instancia: la hija, por acuerdo común de los progenitores, viene conviviendo con la madre. Por tal motivo, el cambio de entorno es real, pero su proyección es relativa, pues, en el ámbito más íntimo, se mantiene: la hija seguirá con su madre.

Y en lo que afecta a la nueva residencia, nos guste o no, tenemos que reconocer que para la formación y el futuro profesional de la hija su traslado a Alemania va a influir positivamente. Un país aún más avanzado y desarrollado que España, referente profesional y económico de Europa, para la hija presenta más ventajas que inconvenientes. Y aquí lo que prima, como sabemos todos, es su beneficio.

Si a todo ello sumamos, como declaró en juicio la psicóloga de Instituto de la Mujer, que la hija desea irse a Alemania y que viene ya dando clase de alemán, queda claro que debe confirmarse la sentencia en lo que afecta a la atribución de su guarda y custodia.



SEGUNDO. Motivo subsidiario: ampliación del régimen de visitas.

Don Abilio considera insuficiente el régimen de visitas establecido a su favor. Entiende que debe fijarse el previsto en la demanda, si bien teniendo en cuenta que en Alemania las vacaciones escolares de verano son solo de seis semanas y que, por tanto, el periodo vacacional establecido en la sentencia de instancia no garantizaría el régimen de visitas. Resalta también el recurrente que, dependiendo de las regiones, las vacaciones escolares en Alemania se disfrutan en un periodo u otro del verano. Asimismo, hace ver que, además de Navidad y Semana Santa, pueden contar con otras dos semanas más de vacaciones. Por ello, solicita que se le concedan la totalidad de las vacaciones escolares de veranos (sean cuales sean los meses en que se disfruten), las de Navidad y las coincidentes con Semana Santa o el mencionado periodo de dos semanas que se disfruta en marzo o abril.

Doña María Cristina se opone a este motivo porque, en su momento, ella ofreció un régimen de visitas parecido y el hoy recurrente lo rechazó, al propugnar que el periodo vacacional se partiera por mitad. Se viene a decir que el recurrente va contra sus propios actos.

El motivo se estima.

Es verdad que don Abilio , en esta alzada, está yendo contra sus propios actos, pero, en esta materia, no rige el principio dispositivo, de modo que las partes no quedan vinculadas por sus peticiones. Aquí rige el interés superior del menor, de modo que las visitas deben establecerse del modo y manera que le resulten más beneficiosas.

En este caso, dada la inevitable separación, lo mejor es que la hija comparta con su padre sus vacaciones escolares, pues van a ser, en principio, los únicos momentos en que puedan verse. Debe, en fin, facilitarse el mayor contacto con el padre, que es esencial también para el desarrollo de su personalidad.



TERCERO. Costas y depósito.

Estimado en parte el recurso, no se hace especial pronunciamiento en costas ( artículos 394 y 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Asimismo, acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Abilio contra la sentencia de 17 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz en los autos de modificación de medidas 720/2015 y, en consecuencia, revocamos únicamente dicha resolución en lo que afecta al régimen de visitas que queda fijado en los siguientes términos: "La menor pasará con su padre la totalidad de las vacaciones escolares de verano; las de Navidad y las coincidentes con Semana Santa o el periodo de dos semanas que se disfrute en los meses de marzo o abril, manteniéndose el sistema de entregas y recogidas establecido en la sentencia de instancia".

Segundo . No se hace especial condena en costas y acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por la Sra.

Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.