Sentencia CIVIL Nº 348/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 699/2014 de 18 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN UNDÉCIMA
ROLLO Nº 699/2014
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 605/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 57 BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 348/2016
Ilmos. Sres.
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Antonio Gomez Canal
En Barcelona, a 18 de noviembre de 2016.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento ordinario, número 605/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 57 Barcelona,
a instancia de FIATC MUTUA DE SEGUROS contra D. Pedro Jesús , los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en
los mismos el día 29 de mayo de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda formulada por la representación procesal de FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, contra D. Pedro Jesús , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones contra él formuladas. Se imponen a la actora las costas causadas en el presente procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por. FIATC MUTUA DE SEGUROS y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de octubre de 2016.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia de instancia la parte actora solicitando se condene al demandado al pago del principal reclamado en demanda, intereses y costas, tanto de la primera instancia como de la segunda.



SEGUNDO .- Argumenta la apelante en su recurso que existe un error en la valoración de las pruebas, que desarrolla en primer término en cuanto al concepto de daño estético y en segundo lugar en cuanto a la falta de acreditación de los perjuicos por paralizacion.

Expone , en cuanto al daño estético, que el Sr. Eladio acordó con el propietario que él respondería de los 400 euros de más, para obtener un pavimento igual al anteiror previo al siniestro , por cuanto esa suma iba a serle reembolsada por su compañia de seguros, llegando a esta solución para evitarse una disputa larga e inncesaria con el propietario del local , entendiendo que la solución que daba éste era la un pavimento con diferentes baldosas.

No se comparte la valoración de la apelante.

El Sr. Eladio refirió en la vista que la solución que le dió el propietario arrendador del local no le parecía bien, prefiriendo tener todo el suelo igual y que se puso de acuerdo con éste para pagar él la diferencia de los 400 euros.

El Sr. Lucio , que participó en la realización de las obras, también confirmó la existencia de ese acuerdo, señalando que dividieron la factura entre el arrendador y el arrendatario.

Es este acuerdo el que impide ahora la estimación de esta partida , pues como señala la resolución apelada no puede subrogarse la apelante en acción que no poseía el asegurado, en tanto el abono fue fruto del acuerdo alcanzado entre los interesados y a él debe estarse .



TERCERO.- El siguiente punto de la apelación versa sobre los perjuicios por paralización, exponiendo que el Sr. Eladio explicó que había optado por abrir durante todo el año, incluído el mes de agosto y que la cuantía que se reclama está acreditada al aportarse los tickets de facturación del mes inmediatamente anterior al siniestro . Además valora que si se entendiera que a dicha cuantía debería aplicarse un porcentaje de gastos, debía ponderarse en base a porcentajes aplicados a negocios similares de un 20-30%.

Tampoco puede aceptarse esta pretensión.

Efectivamente, de lo actuado se infiere que las obras se hicieron en agosto por ser el mes en que se cerraba el restaurante , lo que determina la inexistencia de perjuicios por paralización.

Así lo manifestó el Sr. Jose Daniel , administrador de la finca y que actuó como mediador en la reparación, al exponer que Sr. Eladio pidió que las obras no se iniciaran hasta agosto por ser cuando estaba de vacaciones.

El Sr. Lucio también abundó en este extremo, refiriendo que el Sr. Eladio le había dicho que comenzara las obras en agosto, por ser cuando el local estaba cerrado por vacaciones.

Estas conclusiones no quedan desvirtuadas por lo manifestado por el citado Sr. Eladio , pues preguntado si iba a cerrar ese mes, despues de referir que en años anteriores así lo había hecho y que el inmediato anterior había abierto una semana, expuso que justo ese ejerccio había decidido abrir, más preguntado sobre las ganancias del negocio en dicho mes de agosto expuso no saberlo al no haberlo nunca tenido nunca abierto, a excepción de la semana ya aludida y de dos semanas en el año siguiente, lo que supone que ni ese ejercicio se abrió todo el mes.

Más no solo no puede tenerse por acreditado de forma cierta que las obras hubieran impedido la explotación del negocio , pareciendo por el contrario que no iba a abrirse el mes en que se hicieron, sino que tampoco puede tenerse por probada la pertinencia de la suma que se peticiona.

Señala la STS de 31/03/2009 que 'Por lo que se refiere al lucro cesante la jurisprudencia viene exigiendo la certeza del mismo, que se manifiesta en la realidad de la actividad, desarrollo y rendimiento, de manera que no pueden considerarse como tal las aspiraciones, deseos y previsiones cuya materialización no resulte contrastada y constituya una mera eventualidad, pues, como señala la sentencia de 18 de octubre de 1993 , 'como ganancias meramente posibles, pero inseguras, dudosas o contingentes, por estar desprovistas de certidumbre y carecer de prueba rigurosa, no es admisible su cómputo para fijar la indemnización reclamada, según ha declarado la Jurisprudencia de este Tribunal, entre otras, en sentencia de la Sala Tercera - Sección Tercera- de fecha 20-2-1989 '; en el mismo sentido se expresa la sentencia de 28 de enero de 1999 , que además precisa que se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, y que, como también señala la sentencia de 3 de febrero de 1989 , es necesaria la prueba que determine la certeza del lucro cesante. ' De lo actuado no resulta esa certeza, no pudiéndose obviar que ni el Sr. Eladio supo contestar sobre las ganancias de ese mes, al no haber estado antes abierto en su totalidad, añadiendo que en relación a la semana del mes de julio y a las semanas que había abierto en agosto se facturaría quiza la mitad y que a lo facturado habría que quitarle el 100%. A ello ha de añadirse que el cálculo pericial parte de la facturación del mes de julio de 2012, aludiendo en el informe a que se habían presentado por la asegurada los arqueos de la caja del mes de julio completo y que no se calcula gasto alguno para el periodo, exponiendo el perito en la vista que la aseguradora garantizaba la paralización y que existía una suma por día para tal supuesto, otorgándose el capital asegurado por día y paralización, de modo que no puede sostenerse que se hubiera probado en debida forma la pertinencia de la cantidad peticionada, no resultando procedente una estimación basada en meras hipótesis o suposiciones, sino en datos ciertos.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C .

las costas ocasionadas por el recurso de apelación deben imponerse al apelante, al ser desestimado el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, contra la sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada procedimental al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito en su caso consignado al haberse desestimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.