Sentencia Civil Nº 348/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 573/2015 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 573/2015 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 73/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 57 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 348/16

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a seis de julio de dos mil dieciseis .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 73/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 57 Barcelona, a instancia de D/Dª. Camila , Eloy , Gerardo y Isidoro contra D/Dª. CATALUNYA BANC S.A. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S,A, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de marzo de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de Dª . Camila , Isidoro , Gerardo y Eloy contra Catalunya Banc, SA debo condenar y condeno a Catalunya Banc SA a abonar: 1.- A Dª Camila y a D. Isidoro , la cantidad de 10.674'89 euros con deducción de las cantidades percibidas por los actores como rendimientos durante la vigencia de los contratos; debiendo realizarse la liquidación de estas cantidades en ejecución de sentencia. En caso de que de la liquidación resulte que la remuneración obtenida es superior a la suma reclamada en este concepto, no percibirán los demandantes cantidad alguna.

2º. A Dª Camila y a D. Gerardo , la cantidad de 4.002'69 euros con deducción de las cantidades percibidas por los actores como rendimientos durante la vigencia de los contratos; debiendo realizarse la liquidación de estas cantidades en ejecución de sentencia. En caso de que de la liquidación resulte que la remuneración obtenida es superior a la suma reclamada en esteconcepto, no percibirán los demandantes cantidad alguna.

3ª A Dª Camila y a D. Gerardo , la cantidad de 1.346'38 euros con deducción de las cantidades percibidas por los actores como rendimientos durante la vigencia de los contratos; debiendo realizarse la liquidación de estas cantidades en ejecución de sentencia. En caso de que de la liquidación resulte que la remuneración obtenida es superior a la suma reclamada en este concepto, no percibirán los demandantes cantidad alguna.

Las cantidades objeto de condena devengaran el interés legal desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

Se absuelve a la demandada en los demás.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de julio de 2016 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras estimar parcialmente la demanda, declaró el incumplimiento por parte de CATALUNYA BANC S. A. de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los títulos de participaciones preferentes y deuda subordinada objeto de este procedimiento y condenó a la demandada a abonar:

1º.- A Dña. Camila y a D. Isidoro la cantidad de 10.674,89 €, con deducción de las cantidades percibidas por los actores como rendimientos durante la vigencia de los contratos; debiendo realizarse la liquidación de estas cantidades en ejecución de sentencia. En caso de que de la liquidación resulte que la remuneración obtenida es superior a la suma reclamada en este concepto, no percibirán los demandantes cantidad alguna.

2º.- A Dña. Camila y a D. Gerardo la cantidad de 4.002,69 €, con deducción de las cantidades percibidas por los actores como rendimientos durante la vigencia de los contratos; debiendo realizarse la liquidación de estas cantidades en ejecución de sentencia. En caso de que de la liquidación resulte que la remuneración obtenida es superior a la suma reclamada en este concepto, no percibirán los demandantes cantidad alguna.

3º.- A Dña. Camila y a D. Eloy la cantidad de 1.346,38 € con deducción de las cantidades percibidas por los actores como rendimientos durante la vigencia de los contratos; debiendo realizarse la liquidación de estas cantidades en ejecución de sentencia. En caso de que de la liquidación resulte que la remuneración obtenida es superior a la suma reclamada en este concepto, no percibirán los demandantes cantidad alguna.

Las cantidades objeto de condena devengarán el interés legal desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

Frente a dicha resolución se ha alzado la entidad demandada, a medio del recurso que ahora se conoce, alegando, en esencia: (a) Ausencia de asesoramiento y siendo la relación de las partes sólo de comercialización de productos financieros; (b) Inexistencia de incumplimiento de sus obligaciones legales; (c) Improcedencia de la indemnización solicitada, por inexistencia de nexo causal entre la conducta de la demandada y la pérdida patrimonial sufrida, el cual deriva, de una parte, de la crisis económica profunda y generalizada y del acto voluntario de vender las acciones canjeadas al FGD, lo que supone, además de una conducta confirmatoria, venir contra sus propios actos; y (d) Improcedencia de la cuantía reclamada.

En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO.- Inexistencia de Asesoramiento Financiero.

Sostiene la recurrente que la relación contractual entre la parte actora y Caixa de Catalunya no era una relación de asesoramiento financiero, sino única y exclusivamente existió una simple comercialización de productos bancarios, por no que ni estaba obligada contractualmente a realizar labores de asesoramiento para la parte actora ni las realizó.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' ( apartado 53). ....El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, entendemos que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de adquirir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que, en nuestro caso, Caixa Catalunya no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues la suscripción y adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas fue ofrecida por dicha entidad, según se infiere de la declaración del empleado de la demandada, D. Vidal , el cual en su interrogatorio reconoció a los demandantes quienes no mantenían cuentas en ninguna otra entidad y era él quien trabajaba con ellos durante los casi catorce años que estuvo en la oficina; que era él quien les informaba de las diferentes opciones para invertir y seguían sus consejos; y que era Caixa Catalunya quien indicaba la conveniencia de firmar un contrato de valores.

TERCERO. - Incumplimiento por parte de Catalunya Caixa de sus obligaciones.

Tras el examen de cuanto se ha aportado y practicado en autos, el tribunal comparte la valoración probatoria de la juzgadora a quo y hace suyos los hechos que se declaran probados en la sentencia, a los que nos remitimos para evitar repeticiones inútiles.

Del mismo modo el tribunal comparte los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, que no ha sido desvirtuada por las alegaciones de la recurrente y que ha de ser confirmada por sus propios fundamentos, bastando en respuesta a aquéllas las consideraciones que siguen.

Respecto al deber de información, las entidades bancarias han de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Así el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 18 de abril de 2013 , concretó cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores. En este sentido el TS establece la doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en este ámbito', para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad, no bastando, para tener por cumplida esta obligación de información, con la posibilidad de acceso a los folletos, trípticos o fichas de descripción del producto.

También respecto del alcance de los deberes de información y asesoramiento, resulta muy ilustrativa la reciente STS 20/01/2014 , que si bien, resuelve un pleito en la que se solicitaba la nulidad de un contrato de swap, la doctrina que desarrolla en relación al deber de información de las entidades de inversión, resulta plenamente trasladable al supuesto de comercialización de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

Dicha resolución plantea como punto de partida que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. (...), debemos partir de la consideración de que estos deberes (se refiere a los incluidos por la normativa MIFID) responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, (...) Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.'

En el mismo sentido, conviene traer a colación los términos de la STS de 12 de enero de 2015 cuando advierte que la normativa del mercado de valores 'da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión y obliga a las empresas que operan en ese ámbito a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Esta doctrina ha sido reiterada en las SSTS de 10 y 13 de noviembre de 2015 .

Debe recordarse que desde el RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, se había dispuesto la obligación de facilitar información precisa; en el Código de conducta anexo (art. 5.3 ) se establecía que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su correcta interpretación y hacer hincapié en los riesgos que conlleva...' (y que después tiene su reflejo en el nuevo art. 79 y ss LMV, completándose con el RD 217/2008 de 15 de febrero ), en cuya normativa establece unos estándares de información mínima (singularmente 'proporcionar información imparcial, clara y no engañosa') a suministrar por las entidades en la labor de protección y asunción de riesgos de los inversores dentro de la complejidad de los mercados y productos financieros.

Todo ello, en relación con la normativa sobre consumidores y usuarios relativa al deber de información; se recuerda que el art. 60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'; el carácter de consumidores de los actores que no ha sido cuestionado; y además son 'minoristas', aparte de que la iniciativa contractual partió de la demandada.

En definitiva, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

Tal y como se expone en la resolución recurrida, corresponde a la entidad que facilita el producto el cumplimiento de las exigencias que dispone la normativa del sector, en particular la de información suficiente, por el principio de facilidad, proximidad o disponibilidad probatoria derivada del art. 217.7 LEC , máxime cuando alega la suficiencia de la información ( SSTS 9.5.2013 ); debe partirse de que el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible de un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación.

En relación a la carga de la prueba de la información adecuada, la STS de 16 de septiembre de 2015 que resuelve un caso referido a la compra de valores, concretamente de participaciones preferentes, afirma: 'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que sólo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riegos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiese sido efectivamente facilitada'

Así, en el caso de autos y en cuanto a la información facilitada, debemos indicar que el único rastro documental que obra en autos sobre tal contratación son la propias órdenes de compra suscritas por los actores, sin ningún otro documento complementario, salvo el aséptico contrato de custodia y administración de valores, integrado por inespecíficos términos que ninguna luz arrojan sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas. Por lo demás, las órdenes de compra carecen de cualquier advertencia sobre los riesgos del producto, salvo la genérica y estereotipada fórmula de que 'los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden', mención que tampoco aporta nada sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto y que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC).

Por el contrario no consta en autos que se facilitase a los clientes en la fase precontractual en la comercialización de las participaciones preferentes documento o folleto informativo alguno. Si que aparece firmado por la Sra. Camila el folleto informativo de la deuda subordinada adquirida en fecha 13 de noviembre de 2008 pero no consta que fuera acompañado de explicaciones que permitieran a los actores, personas sin experiencia inversora ni conocimientos al respecto, comprender las características de los productos y los riesgos que asumían.

Por otra parte al momento de suscribirse las órdenes de compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas (13 de noviembre de 2008 en cuanto a las obligaciones subordinadas y 14 de julio de 2009, 4 de febrero de 2010, 8 de julio de 2010, 6 de octubre de 2010 y 28 de noviembre de 2011 en cuanto a las participaciones preferentes) ya estaba en vigor la modificación introducida en la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre y el Real Decreto 217/2008 que transpusieron al ordenamiento español la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros -normativa MIFID- que obliga a realizar los test de conveniencia y de idoneidad. Así las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa ( art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ). Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan (especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Pues bien, en el supuesto de autos, si bien se pasó a los codemandantes D. Isidoro y D. Gerardo el test de conveniencia para las órdenes de compra de participaciones preferentes de 4 de febrero de 2010 y 28 de septiembre de 2011 y a La Sra. Camila para la orden de compra de deuda subordinada de 13 de noviembre de 2008, no se realizó al Sr. Eloy como tampoco se realizó el test de idoneidad, por lo que la falta de esta práctica constituye un incumplimiento de la demandada de sus obligaciones, que se revela relevante a los efectos que nos ocupan, por cuanto, atendido el perfil de los clientes (conservador y que además dejaron clara su voluntad de que toda inversión fuera sin riesgo de pérdida de rentabilidad ni de capital, según reconoció en el juicio el antedicho Sr. Vidal ) el producto ofertado no resultaba adecuado para ellos. Tampoco se deriva de la testifical de los empleados de la demandada que la información facilitada a los clientes fuera suficiente, para que éstos conocieran las características del producto o los riesgos que asumían con la contratación. Así el ante citado Sr. Vidal afirmó en el juicio que según él no había riesgo de pérdida ni de capital ni de rentabilidad al estar los productos garantizados por Caixa de Catalunya, entidad que había llegado a ser la tercera caja de España y de hecho ni tan siquiera se planteaba el riesgo, luego mal pudo informar sobre el mismo. Esa confianza o seguridad en la entidad impidió informar a los demandantes de forma veraz y real acerca de las características de los productos contratados y de los riesgos que conllevaban.

Tampoco a partir de la información sobre rendimientos, o la información fiscal, es posible alcanzar la pretendida conclusión presuntiva de la información ofrecida a los clientes en el momento de la suscripción de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, por cuanto en la documentación referida no consta información alguna sobre las características de estos productos.

A partir de las consideraciones precedentes, consideramos que CATALUNYA BANC no justifica, antes al contrario, el cumplimiento de su obligación de suministrar a los actores una información suficiente en ningún momento de la relación contractual ni tampoco adecuada al perfil de los adquirentes.

Por lo tanto, entendemos que queda plenamente acreditado el incumplimiento de las obligaciones de información que la parte demandante imputa a CATALUNYA BANC, cuya conducta debe reputarse contraria a las más elementales exigencias derivadas del principio de buena fe, constituyendo tal incumplimiento un hecho fuente de responsabilidad de la entidad bancaria apelante.

CUARTO.- Concurrencia de nexo causal entre incumplimiento y daño.

Como ya se dijo por este tribunal en sentencias de 26 de marzo de 2015 y 20 de enero de 2016 , 'Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de la deuda es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica -que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que los demandantes no impugnaron en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

El argumento carece de viabilidad pues como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito - entre las más relevantes, Caixa de Catalunya - necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político- económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de la inversión llevada a cabo por la parte actora es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de participaciones preferentes y deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de los inversores, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada.

QUINTO.- Efecto confirmatorio de la venta de acciones objeto del canje.

La venta de las acciones al FGD no permite entender producida la confirmación de la compra anterior de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.

Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ).

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , que si bien conoce de un supuesto de nulidad por concurrencia de error, resulta trasladable a este supuesto, declara que 'la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error' y que 'la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato'.

En definitiva, en el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio; no se pretende hacer eficaz el contrato viciado, sino evitar una pérdida completa de lo invertido.

Por otra parte, que se hayan aceptado rendimientos, aunque sea de manera dilatada en el tiempo, no permite presumir la validez del consentimiento, puesto que se desconocían los elementos determinantes de la existencia de error en el consentimiento; de la misma manera, tampoco puede presumirse el consentimiento válido de la inexistencia de quejas a lo largo de los años, a este respecto, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 ya citada.

En conclusión, el motivo decae.

SEXTO.- Improcedencia de la cuantía reclamada.

Por último señala la recurrente su disconformidad con el importe estimado por el juzgador como daños y perjuicios al no incluir las cantidades percibidas en concepto de rendimientos y que ascienden al importe total de 35.385,90 €, entendiendo que el importe de los rendimientos debería detraerse de los daños y perjuicios. El motivo ha de decaer, pues aparte de incurrir la recurrente en un error al cuantificar los rendimientos en la antedicha cantidad de 35.385,90 € cuando la propia demandada, en el hecho segundo de su escrito de contestación a la demanda, los cuantificaba en 6.193,04 €, la sentencia manda deducir de la indemnización que fija las cantidades percibidas por los actores como rendimientos durante la vigencia de los contratos siquiera remita la liquidación de estas cantidades al trámite de ejecución de sentencia. Por tanto no es cierto que la sentencia no tenga en cuenta el importe de los rendimientos percibidos por los actores.

En consecuencia procede desestimar el recurso y ratificar la sentencia impugnada.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formula por la representación de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento ordinario nº 73/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona, SE CONFIRMA dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.