Sentencia Civil Nº 348/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 313/2016 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00348/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2015 0010519

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000313 /2016

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000906 /2015

RECURRENTE : CAIXABANK S.A.

Procurador/a : MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE

Abogado/a : JESUS RIESCO MILLA

RECURRIDO/A : Flor

Procurador/a : JESUS MIGUEL PRIETO CASADO

Abogado/a : IGNACIO PEREZ MAZUELAS

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistradosdon Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente,doña María Esther Villímar San Salvador, ydon José Ignacio Melgosa Camareroha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 348

En Burgos, a siete de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 313/2016, dimanante del Juicio Ordinario 906/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 21 de abril de 2016 , en los que aparece como parte apelante,CAIXABANK S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, doña María Concepción Santamaría Alcalde, asistido por el Abogado don Jesús Riesco Milla, y como parte apelada,DOÑA Flor ,representada por el Procurador de los tribunales, don Jesús Miguel Prieto Casado, asistido por el Abogado don Ignacio Pérez Mazuelas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don José Ignacio Melgosa Camarero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Prieto Casado en nombre y representación de Dª Flor , representada por el Procurador Sr. Prieto Casado frente a CAIXABANK, S. A., representado por la Procuradora Sra. Santamaría Alcalde, debo condenar y condeno a la citada demandada a abonar a la parte actora la suma de CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS( 45.156,58 euros) más los intereses legales de TREINTA Y DOS MIL CUARENTA EUROS (32.040 euros) y los que se hayan devengado y devenguen desde la interpelación judicial hasta su completo pago, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de CAIXABANK S.A., Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 6 de octubre 2016 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de 'Caixabank, SA' se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia nº 80/2016, de 21 de abril dictada en Autos de Juico Ordinario nº 906/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Burgos por la cual se estima la demanda formulada por doña Flor contra la citada entidad financiera y se la condena al pago de la suma de 45.156,58 euros de principal, con concepto de cantidades anticipadas ingresadas por la actora en una cuenta bancaria abierta en la citada entidad para la adquisición de una vivienda en construcción que no llegó terminarse en plazo, más 32.040 euros en concepto de intereses legales devengados desde la fecha en que se realizó el abono de los anticipos hasta la de presentación de la demanda, más los intereses legales que se devenguen desde la interposición de la demanda hasta su completo pago. La entidad bancaria demanda funda su recurso de apelación, primero en la existencia de cosa juzgada o en su caso preclusión de alegaciones habida cuenta que el presente juicio fue precedido de un juicio ordinario anterior (juicio ordinario nº 1.110/13 del juzgado de primera instancia nº 4 de Burgos en el que recayó Sentencia el 9 -10-2013, que fue confirmada en grado de apelación por la Sentencia dictada por esta Sección el 19-03-2014 ) en que se declaró la responsabilidad de la citada demandada a los efectos de la Ley 57/1968, de 27 de julio por la devolución de las cantidades anticipadas ingresadas en su cuenta, estimando la recurrente que en dicho juico previo debió haberse ejercitado la acción de condena al pago de cantidades, segundo, en la indebida aplicación de los intereses legales que según la apelante sólo deben devengarse desde la fecha de la interpelación judicial y no desde la fecha del ingreso de las cantidades, tercero, no estar acreditado que todas las cantidades reclamadas como anticipos hubiesen sido ingresadas en la cuenta bancaria abierta en la demandada. La apelada se opone al recurso y solicita su desestimación con costas para la apelante.

SEGUNDO.-Las principales cuestiones planteadas en el presente recurso de apelación ya han sido resueltas en varias sentencias sobre casos similares dictadas por este tribunal. En concreto en la Sentencia nº 208/2016, de 25 de mayo (recurso o rollo nº 452/15 dimanante del juicio ordinario nº 231/15 del juzgado de primera instancia nº 1 de Burgos cuya sentencia se confirma) y en la cual con referencia a un caso similar al presente (un primer juicio en el que se ejercita y se estima la acción declarativa de responsabilidad de la entidad bancaria por haber aceptado el depósito de anticipos por la compra de vivienda a construir sin haber exigido la constitución de garantía sobre su devolución para el caso que tal construcción no se inicie o se termine en el plazo previsto, y un segundo juico en que se ejercita la acción de condena de la entidad bancaria al pago de las cantidades ingresadas como anticipos por las viviendas no construidas, y en el cual se invoca la excepción de cosa juzgada y preclusión) se acuerda que no existe cosa juzgada ni tampoco preclusión de alegaciones. Y más recientemente en las Sentencia dictadas por esta Sección en fecha 30-09-2016 (rollo nº 229/16 ) y 5-10-2016 (rollo nº 291/16 ), en el mismo sentido que la anterior.

Y en efecto, tal como se señaló en la Sentencia citada no existe cosa juzgada negativaa los efectos del art. 222 de la LEC por cuanto que las acciones o pretensiones ejercitadas son distintas y por ello el objeto de los procedimientos es diverso, y así en el procedimiento precedente se ejercitó una acción o pretensión declarativa de responsabilidad, sin solicitud de condena, y en el presente procedimiento se ejercita una acción de condena al pago de las cantidades anticipadas que se ingresaron en la cuenta abierta por la Cooperativa en la entidad demandada. Lo que sí que existe es cosa juzgada positiva a los efectos del art. 222-4 de la LEC , pues la declaración de responsabilidad de la entidad demandada es un pronunciamiento que vincula a este tribunal, en el sentido que debe partir del mismo y no puede entrarse a enjuiciarse de nuevo si la entidad demandada es o no responsable de la devolución de los anticipos ingresados por no haber exigido a la cooperativa promotora la concertación de un seguro o un aval bancario solidario que garanticen el reintegro de los anticipos en caso que las viviendas no se inicien o terminen en el plazo previsto.

Del mismo modo tampoco existepreclusión de alegacionesa los efectos del art. 400 de la LEC , dado que conforme tiene establecido laSala Civil del Tribunal Supremo en Sentencia 485/2009, de 25 de junio (fundamento quinto) el citado precepto procesal no impide promover un segundo juicio si en éste se ejercita una pretensión o acción distinta que en el anterior, y ello incluso aunque la acción o pretensión ejercitada en el segundo juicio pudiera haberse acumulado a la acción o pretensión ejercitada en el primero, dado que la acumulación objetiva de acciones es voluntaria para el actor ( art. 71-2 de la LEC ), y lo que impide el mentado artículo es promover un nuevo juicio ejercitando la misma pretensión fundado la misma en nuevos hechos y fundamentos jurídicos que se podían haber invocado en el primer juicio. En concreto la referida Sentencia del TS de 25 de junio de 2009 señala:

'El motivo cuarto se formula al amparo del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en el artículo 400, apartados 1 y 2 de la misma Ley , en materia de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos y de la excepción de litispendencia.

Es cierto que la actora Tincasur Sur S.L. interpuso con anterioridad a la iniciación del presente proceso otra demanda ante los Juzgados de Primera Instancia de Málaga contra la misma demandada Cernaval S.A. y contra la entidad Teshkol Limited, en reclamación de la cantidad de doscientos cincuenta millones novecientas cincuenta mil pesetas (1.508.239,87 euros), más los intereses legales, en ejercicio de una acción ordenada a la devolución de cantidades que la actora había entregado con ocasión de ciertas negociaciones que se habían seguido entre las partes para la adquisición por Tincasur S.L de un paquete de acciones de Cernaval S.A.; situación que sirvió de base a la ahora demandada para sostener la concurrencia de litispendencia entre uno y otro proceso, excepción que fue desestimada en ambas instancias con argumentos que han de ser compartidos y que se desarrollan a continuación.

Sostiene reiteradamente la demandada que la apreciación de la indicada excepción viene exigida por el hecho de que la actora siguió una irregular actuación procesal consistente en plantear dos procesos ante diferentes Juzgados (los de Málaga y de San Roque) cuando la pretensión que ejercitó en el segundo bien pudo hacerla valer de manera acumulada (aunque fuera con carácter subsidiario y alternativo) en el primero, con lo que, con tal actuar, incurrió en la situación de preclusión de alegaciones y fundamentos de derecho que proclama el artículo 400.1 de la LEC .

Dicho planteamiento ha de ser rechazado en tanto que confunde los conceptos de litispendencia y de acumulación de acciones, situaciones ambas que presentan perfiles claramente diferenciados. El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su apartado 1 que «cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior» y en su apartado 2 que «a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste». Este apartado 2 está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material-.

Pero no es éste el caso ahora considerado, ya que lo sucedido aquí es que la misma parte actora ha deducido sucesivamente contra la misma demandada dos pretensiones económicas de naturaleza y objeto distinto -la primera para el reintegro de determinadas cantidades y la segunda para pago del precio correspondiente a contratos de arrendamiento de obra- de modo que lo que se pide en cada una de las referidas demandas se basa lógicamente en hechos y fundamentos jurídicos diversos, por lo que tal situación no ha de ponerse en relación con la posibilidad de litispendencia entre uno y otro proceso y sí, por el contrario, con la llamada acumulación objetiva de acciones que es facultativa y no necesaria para el actor como dispone el artículo 71.2 de la misma Ley cuando establece que «el actorpodráacumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquéllas no sean incompatibles entre sí».

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.'

TERCERO.-La segunda cuestión debatida, referente al momento que se inicia el devengo de los intereses también fue resuelta por las Sentencias dictadas por esta Sección en fecha 30-09-2016 (rollo nº 229/16 ) y 5-10-2016 (rollo nº 291/16 ), que establecen que tal devengo debe iniciarse cuando se ingresan las cantidades anticipadas en la cuenta bancaria.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, en su art. 3 º dispone que:Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.'El citado precepto fue modificado por la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que en su apartado c) dispone que 'la garantía que establece la citada Ley 57/1968 comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución'. Suscitada la duda interpretativa sobre el momento en que comienza el devengo de tal interés legal, la misma debe resolverse conforme hace la mayoría de los juzgados y tribunales, en el sentido que tal momento no es otro que el que se realiza el ingreso o entrega de la cantidad anticipada para la compra o adquisición de la vivienda cuya construcción no se inicia o termina en plazo. Tal interpretación por una parte es la más acorde con el interés del comprador o adquiriente de la vivienda a construir, que es el que trata de amparar la Ley 57/1968, pues si se trata de garantizar la devolución de los anticipos entregados a efectos que quede indemne de todo perjuicio se hace preciso que perciba intereses legales desde el momento en que realizó el ingreso, del mismo modo que se perciben cuando se anula o se resuelve un contrato, su puestos en que las cantidades entregadas deben reintegrarse con los intereses devengados desde la entrega. Y por otra parte estamos ante la interpretación más acorde con una interpretación lógica del precepto, pues si se considera que el interés legal previsto debe devengase desde la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial de los anticipos, el precepto sería superfluo e innecesario pues por mor del art. 1.108 del CC toda cantidad liquida, vencida y exigible debida devenga el interés legal desde que es reclamada judicial o extrajudicialmente, por lo cual una interpretación lógica debe llevarnos a considerar que si el apartado c) de la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación hace referencia al interés legal como parte integrante de la devolución garantizada es porque tal interés se devenga desde el momento en que se efectúa el ingreso o entrega de la cantidad anticipada, pues si el devengo lo fuera desde el momento de la reclamación la mención a los intereses sería superflua.

La anterior doctrina ha tenido una excepción finalmente adoptada por la dos Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Burgos, que se refiere a los supuestos en que se concierta un aval bancario solidario en garantía de devolución de los anticipos por el cual se garantiza además de los dos supuestos legales de la Ley 57/1968 - el no inicio de la construcción de la vivienda y su no finalización en el plazo previsto - otros supuestos no previstos en la ley con amparo en el principio de libertad contractual, como es el caso de desistimiento del socio de la cooperativa que promueve la construcción de las viviendas, supuestos en que dado el origen contractual y no legal de la devolución garantizada este tribunal ha optado por considerar el momento del devengo del interés legal el de la fecha de la reclamación extrajudicial o judicial, pero en el supuesto que la devolución se solicite con amparo en los supuestos legales de la mentada Ley 57/1968, el devengo del interés legal tiene lugar desde la fecha de la entrega o ingreso del anticipo. Y en el caso presente es obvio que la devolución se solicita por no haberse entregado la vivienda comprada en plazo, que es uno de los dos supuestos legales de la Ley 57/1968, por lo cual la excepción referida no rige, y se aplica el criterio que fija el devengo del interés legal en el momento de la entrega o ingreso del anticipo.

La entidad bancaria demandada y apelada alega en defensa del criterio sobre el devengo de intereses seguido en la sentencia, que de aplicarse el criterio que fija el devengo en el momento de la entrega o ingreso del anticipo, se pueden originar situaciones injustas cercanas al fraude pues quien reclama la devolución de los anticipos puede demorar su reclamación, mientras dure el plazo de prescripción de la acción, a los efectos de obtener los mayores importes posibles por intereses. El argumento es falaz, pues basta con considerar que la entidad bancaria responsable puede evitar el devengo de intereses abonando las cantidades debidas, es decir devolviendo los anticipos, antes que éstos sean reclamados, y ello máxime cuando en el presente caso ya existe una sentencia firme que declara su responsabilidad, por lo que no se entiende la razón por la cual la demandada no hizo frente a la responsabilidad declarada, devolviendo los anticipos, con lo cual se hubiera evitado este juicio, parte del devengo de intereses y las costas del mismo.

CUARTO.-El tercer motivo del recurso invocado es la falta de acreditación del ingreso de todas las cantidades anticipadas reclamadas en la cuenta bancaria abierta en la entidad demandada.

Es obvio que la responsabilidad de la entidad bancaria derivada de la exigencia de las garantías en orden de la devolución de los anticipos para el caso que la construcción de la vivienda adquirida no se inicie o termine en el plazo previsto, se limita sólo a las cantidades anticipadas ingresadas en la cuenta bancaria abierta en tal entidad, pero en el caso presente debe considerase acreditado que los 32.040 euros reclamados como principal son las distintas cantidades anticipadas ingresadas por la actora en la cuenta bancaria abierta en la entidad demandada parar la promoción de viviendas 'El Arenal', tal como consta en el cuadro de ingresos señalado en el hecho segundo de la demanda y se prueba tanto por el extracto de la cuenta que se acompaña como por los documentos de ingreso (ingresos en efectivo y recibos girados que se domicilian en dicha cuenta) que se aportan como documento 7, sin que por otra parte la entidad demandada haya articulado prueba en concreta que desmienta la realidad de dichos ingresos o haya acreditado que se realizaron ingresos inferiores a los reclamados, no señalando de hecho que ingresos a su juico se realizaron, pues ese ha limitado a negar sin más que se realizasen todos los ingresos que se reclaman.

QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva la confirmación de la sentencia apelada y la imposición de las costas generadas en el presente alzada a la parte demandada ( art. 398-1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'CAIXABANK, SA' contra la Sentencia nº 80/2016, de 21 de abril dictada en Autos de Juicio Ordinario nº 906/15 del Juzgado de Primera Instancia de Burgos promovidos por doña Flor contra la citada entidad bancaria como demandada, y, en su consecuencia, confirmar la Sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, imponiendo las costas generadas en esta alzada a la parte apelante.-

La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida por la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J . -

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala,notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.