Sentencia Civil Nº 348/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 140/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00348/2016

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

N.I.G.15009 41 1 2015 0001179

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000140 /2016IS

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000270 /2015

Recurrente: María Inés

Procurador: MARIA AMPARO CAGIAO RIVAS

Abogado: ALEJANDRO LOPEZ SANCHEZ

Recurrido: Carlos José , MINISTERIO FISCAL

Procurador: RAFAEL DELGADO RODRIGUEZ

Abogado: MARIA JESUS RICO INFANTE

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

Ilma. Sra. doña María del Carmen Vilariño López

______________________________________________

En A Coruña, a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo elnúmero 140-2016, por laSección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , en los autos deprocedimiento de modificación de medidasque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 270-2015, siendo parte:

Comoapelante, la demandadaDOÑA María Inés , mayor de edad, vecina de Betanzos (A Coruña), con domicilio en CALLE000 , NUM000 - NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por la procuradora doña María-Amparo Cagiao Rivas, y dirigida por el abogado don Alejandro López Sánchez.

Comoapelado, el demandanteDON Carlos José , mayor de edad, vecino de Ferrol (A Coruña), con domicilio en RUA000 , NUM003 - NUM004 , NUM005 , provisto del documento nacional de identidad número NUM006 , representado por el procurador don Rafael Delgado Rodríguez, bajo la dirección de la abogada doña María-Jesús Rico Infante.

Interviene preceptivamenteEL MINISTERIO FISCAL.

Versa la apelación sobre modificación de régimen de visitas y cuantía de alimentos para hija menor de edad.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 21 de enero de 2016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:«FALLO: Acuerdo la modificación de medidas definitivas en relación con la hija que tienen en común D. Carlos José y Dña. María Amparo Cagiao(sic)en el sentido que se expresa:

El padre tendrá derecho a tener a la hija común en su compañía en fines de semana alternos entre las 12:00 horas del sábado y las 20:00 horas del domingo y durante la mitad de los periodos vacacionales. Cuando los fines de semana lleven adherido algún festivo o puente, y la compañía de la menor corresponda en ellos al padre, se entenderá que la menor estará en compañía de su padre desde las 12:00 horas de día siguiente al último de colegio hasta las 20:00 horas del día anterior al de reanudación de las clases. Corresponderá al padre el fin de semana posterior a la notificación de la presente sentencia y los sucesivos alternos. En defecto de acuerdo sobre la recogida y la entrega de la menor, se entenderá que será recogida en su domicilio por el padre al comienzo del derecho de visitas de fin de semana y que la madre la recogerá en el domicilio del padre a su expiración.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en las siguientes dos mitades: primera, desde las 12:00 horas del día siguiente al que finalice el colegio hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre; segunda desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio del colegio.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en las siguientes dos mitades: primera, desde las 12:00 horas del siguiente al que finalice el colegio, hasta las 12:00 horas del miércoles siguiente; la segunda desde las 12:00 horas del miércoles hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio del colegio.

En cuanto a las vacaciones de verano, se dividirán en dos mitades, la primera mitad comprende la primera quincena del mes de julio (desde el 1 de julio a las 12:00 horas hasta el día 15 de julio a las 20:00 horas) y la primera quincena del mes de agosto (desde el día 1 a las 12:00 horas hasta el día 15 a las 20:00 horas); la segunda mitad integrada por la segunda quincena del mes julio (desde el 16 de julio a las 12:00 horas hasta el día 31 a las 20:00 horas) y la segunda del mes de agosto (desde el día 16 de agosto a las 12:00 horas hasta el día 31 a las 20:00 horas.

Corresponderá al padre tener en compañía a su hija la primera mitad de los períodos vacacionales los años terminados en número impar y la segunda mitad de cada periodo vacacional los años terminados en número par.

En defecto de acuerdo sobre la recogida y la entrega de la menor en relación con los períodos vacacionales, se entenderá que será recogida en su domicilio por el padre al comienzo del derecho del periodo vacacional de que se trate y que la madre la recogerá en el domicilio del padre a su expiración.

El padre deberá pagar 100 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija. El pago lo realizará en la cuenta bancaria que le sea indicada por la madre a tal efecto, dentro de los 5 primeros días de cada mes, será pagadera por mensualidades anticipadas.

Cada uno de los progenitores pagará el 50% de los gastos extraordinarios de la menor. Tienen la condición de gasto extraordinario los gastos de salud y formación que no se encuentren cubiertos por el sistema público de seguridad social y educativo, que reúnan las nociones de necesarios y extraordinarios.

No se realiza pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal. La notificación de la presente Sentencia tiene para las partes el carácter de requerimiento para el cumplimiento del régimen de visitas y vacaciones de la hija común y de las obligaciones patrimoniales convenidas, y se les hace saber que su eventual incumplimiento puede originar responsabilidades de tipo penal.

Así, por esta mi Sentencia, contra la que cabe recurso de apelación, lo pronuncio, mando y firmo».

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Presentado escrito interponiendo recurso de apelación por doña María Inés , se dictó resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentaron por don Carlos José y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición al recurso.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 29 de febrero de 2016, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 3 de marzo de 2016, siendo turnadas a esta Sección el 4 de marzo de 2016, registrándose con el número 140-2016. Por el Letrado de la Administración de Justicia se dictó el 30 de marzo de 2016 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María-Amparo Cagiao Rivas en nombre y representación de doña María Inés , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don Rafael Delgado Rodríguez, en nombre y representación de don Carlos José , en calidad de apelado.

QUINTO.-Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia.- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por doña María Inés en el escrito interponiendo el recurso de apelación, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 2 de mayo de 2016 se acordó denegar el recibimiento a prueba solicitado, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

SEXTO.-Señalamiento.- Por providencia de 29 de julio de 2016 se señaló para votación y fallo el pasado día 25 de octubre de 2016, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Don Carlos José y doña María Inés mantuvieron una relación sentimental, teniendo una hija en común, que nació en NUM007 de 2006, y a la que llamaron Claudia .

2º.-Producida la ruptura de la pareja, el 6 de octubre de 2008 se dictó sentencia aprobando el cuaderno regulador de las relaciones paterno filiales que presentaron. En lo que aquí interesa, se estableció que la menor quedaría bajo la guarda y custodia de su madre, con patria potestad compartida; y se fijó un régimen de visitas a favor del padre de dos horas una tarde a la semana, la mitad de las vacaciones de Navidad, y 15 días en verano, y fijaron una prestación alimenticia de 200 euros mensuales.

3º.-Las relaciones entre los progenitores fue muy dificultosa, cruzándose un número elevado de denuncias mutuas, con múltiples sentencias en diversos sentidos, impago de alimentos, obstaculizándose las visitas, pasando largos períodos sin ver a la niña, etcétera.

4º.-En abril de 2014 firmaron un convenio extrajudicial, retomándose las visitas. La menor ha pasado temporadas de vacaciones con el padre.

5º.-El 5 de junio de 2015 don Carlos José formuló demanda en procedimiento de modificación de medidas, solicitando que se estableciese un sistema de visitas estándar, y que se redujesen los alimentos a 100 euros mensuales por hallarse en situación de desempleo con un subsidio de 255,60 euros.

6º.-Doña María Inés se opuso, negando que se hubiesen alterado las circunstancias, e instando que se mantuviese el régimen vigente hasta ese momento.

El Ministerio Fiscal, en conclusiones, interesó un régimen de visitas estándar.

7º.-Tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia estimando la demanda en lo sustancial, fijando un régimen de visitas estándar, y reduciendo la contribución alimenticia a 100 euros al mes. Pronunciamientos frente a los que se alza doña María Inés .

TERCERO.-Modificación de circunstancias.- En el primer motivo del recurso de apelación se cuestiona que se haya accedido a la modificación de las medidas aceptadas judicialmente, acordando la propuesta de mutuo acuerdo, porque no concurren los requisitos que la jurisprudencia establece para poder considerar que se produjo una alteración de circunstancias, y que el mero transcurso del tiempo no es causa bastante para modificarlas.

El motivo no puede ser estimado.

Es cierto que para que pueda plantearse una modificación de las medidas adoptadas es preciso que se pruebe un cambio de circunstancias, de tal forma que se alteren las bases que justificaron la adopción, no pudiéndose plantear una revisión de una decisión judicial por el mero transcurso del tiempo [ Ts. 3 de febrero de 2016 (Roj: STS 331/2016, recurso 1702/2015 ), 27 de octubre de 2015 (Roj: STS 4438/2015, recurso 2684/2014 ), 21 de mayo de 2014 (Roj: STS 2259/2014, recurso 1734/2012 ) y 10 de febrero de 2014 (Roj: STS 756/2014, recurso 2680/2012 ) entre otras muchas] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

Pese a las manifestaciones de la parte, no puede compartirse que no se hayan alterado las circunstancias en este caso, incluso por el mero efecto del paso del tiempo:

(a)No es lo mismo las visitas a una niña de 2 años, que cuando tiene 10. Los requerimientos de cuidado, desplazamientos, alimentación, lugar para dormir, aseo, etcétera, son totalmente distintas. Y también sus relaciones. Plantear que toda la relación de un padre con su hija debe limitarse a 2 horas una tarde a la semana es pretender que desaparezca todo vínculo paterno filial. No puede menos que llamarse la atención sobre la contradicción en la que incurre la recurrente, por cuanto pretende continuar con ese limitadísimo derecho de visitas, y acto seguido aduce que no existe una relación fluida entre padre e hija. Con una visita de dos horas a la semana, en las penosas circunstancias narradas por el padre en el acto del juicio, difícilmente podrá establecerse un vínculo familiar.

(b)Por otra parte, al igual que doña María Inés ha rehecho su vida sentimental (su actual pareja compareció como testigo en el acto del juicio), también don Carlos José acreditó que ha contraído matrimonio, que tiene un hijo con su actual esposa y por lo tanto es hermano de simple vínculo de Claudia . Lo que justifica que solicite un tiempo más amplio de visitas que dos horas en una tarde durante la semana. Así puede llevar a DIRECCION001 los fines de semana alterno, y estar con su hermano, conocerse y generar vínculos fraternales.

(c)También se tuvo en consideración las alteraciones en el domicilio. El planteamiento de que don Carlos José se desplaza desde DIRECCION001 a DIRECCION000 , y permanezca en esta ciudad las dos horas en que puede visitar a su hija, no pudiendo llevarla a un parque ni a ningún sitio los días que llueve o hace frío para estar en la calle, o tener que optar por tenerla sentada en una silla en una cafetería, no aparece como un sistema de relación idílica entre padre e hija.

Las quejas de doña María Inés derivan de haber instaurado en su momento un régimen de visitas poco acorde con una pretensión de cultivar unos lazos afectivos paterno filiales. Poder ver a un hijo dos horas a la semana, en una ciudad que no es donde resido, es cercenar la posibilidad de una relación mínimamente próspera. Es por ello que una restricción que pudiera tener sentido en épocas pretéritas, bien por la edad de la niña, bien por las circunstancias personales de don Carlos José , no la tiene ahora. Se ha producido pues un cambio de circunstancias que aconsejan poner fin a un régimen tan restrictivo.

CUARTO.-Incumplimientos reiterados.- En el segundo motivo se insiste en el mantenimiento del régimen de visitas precedente, argumentándose el elevado número de incumplimientos de las visitas, la dejadez y el desinterés del padre por ver a su hija.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-El artículo 94 del Código Civil , que ha de ponerse en relación con el 160, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la restricción o adopción de cautelas especiales cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor [ Ts. 28 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4281/2016, recurso 3682/2015 )].

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo«graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial»[ Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008 ].

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 (Roj: STS 4437/2014, recurso 1935/2013 ), así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada la ratificación en el Boletín Oficial del Estado del siguiente 31 de diciembre):«Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño». Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992:«En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño». O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea:«Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses». El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está contemplada en el artículo 94 del Código Civil cuando, después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo«[...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen [...]». Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 5905), el artículo 160 del Código Civil establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos; incluso aunque no ejerzan la patria potestad. Resulta precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que«se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá«la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas», se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»,«la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...»y a que«la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara». La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses [ Ts. 28 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4281/2016, recurso 3682/2015 )].

Uno de los supuestos admitidos para la suspensión de las visitas del padre se produce cuando existen episodios de violencia entre los progenitores o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el derecho de visita. Así el artículo 65 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , preceptúa que«El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera»y el artículo 66 admite que«El Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes». Acuerdo que es especialmente aplicable a los supuestos de carácter violento [ Ts. 11 de febrero de 2011 (Roj: STS 505/2011, recurso 500/2008 )]. Doctrina que es reiterada en la sentencia de 26 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4900/2015, recurso 36/2015), donde «3. Se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes».

2º.-Ante todo debe resaltarse que no hay el mínimo indicio que pueda hacer sospechar que las visitas puedan resultar perjudiciales para la niña. Antes al contrario, se ha reconocido que se relaciona muy bien con los otros niños presentes en el domicilio de don Carlos José y su actual cónyuge (uno común a la pareja de muy corta edad, y otros cuatro de la esposa). Pese a las quejas genéricas de doña María Inés , no parece que existan problemas reales de cuidado, atención o alimentación. Las pésimas relaciones entre los progenitores no deben trasladarse a los hijos. Las visitas, y especialmente las estancias vacacionales, se han desarrollado sin problemas, debiendo considerarse un beneficio que Claudia se relacione con su hermano (pese a las limitaciones propias de la gran diferencia de edad), y especialmente con su padre en una ambiente bastante más natural y relajado que el método precedente. Es normal que, ante todo lo que ha pasado, que las relaciones entre padre e hija no sean todo lo fluidas que debieran serlo. Pero el sistema precisamente tiende a superar esa etapa y establecer una relación normal entre padre e hija.

3º.-Sobre los incumplimientos anteriores, debe significarse que don Carlos José explicó en el acto del juicio los problemas propios de una relación de dos horas una tarde a la semana, cuando él vive en una ciudad a 40 kilómetros del domicilio de Claudia , cuando tiene que depender de autobuses para desplazarse, cuando si llueve o hace frío no quiere acudir pues no tiene dónde estar con su hija, o que le surgen problemas del día a día, y una evidente falta de colaboración por parte de doña Carlos José . Pero, como ya indicó el Juzgador en el acto del juicio, no se trata de ver al pasado, insistiendo en viejas heridas, o qué aconteció hace varios años, sino de observar cómo se vinieron desarrollando en los últimos tiempos, y sobre todo de una proyección controlada y supervisada hacia el futuro.

QUINTO.-Incongruencia de la sentencia.- Aunque se menciona en último lugar, debe analizarse como último apartado referido al régimen de visitas. Plantea la parte apelante que nadie solicitó que las recogidas de la niña al acabar la visita se hiciesen por doña María Inés en casa de don Carlos José ; o que los festivos se uniesen al fin de semana si había 'puente' lectivo.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bajo el título«Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación», preceptúa, en lo que aquí interesa, que«Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...». Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido («ultra petita»), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita»), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas («citra petita»o incongruencia omisiva), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2016 (Roj: STS 3147/2016, recurso 609/2014 ), 3 de junio de 2016 (Roj: STS 2596/2016, recurso 361/2014 ), 30 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5714/2015, recurso 693/2014 ), entre otras].

Pero en los procesos de familia el Juez no está vinculado por las pretensiones de las partes. El artículo 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en este tipo de procesos no surte efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción. Del artículo 752 de la misma ley procesal se deduce claramente que la conformidad en los hechos tampoco vincula al tribunal. Y el artículo 774.4 de dicho texto legal establece la obligación de fijar las medidas, incluso de oficio, sobre los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y cautelas o garantías. Por lo que si el Juzgador de instancia fija una prestación alimenticia a favor de un hijo menor de edad en cuantía superior a la solicitada por el progenitor custodio, tal pronunciamiento no puede considerarse incongruente. Y menos vulnerador de un derecho constitucional.

La sentencia del Tribunal Constitucional 120/1984 , dictada en un recurso de amparo formulado por el marido que instó un proceso de divorcio, en base a una pretendida incongruencia e indefensión generada porque los órganos judiciales establecieron una pensión a favor de las hijas, cuando él no las solicitó en la demanda, ni la esposa mediante reconvención (simplemente las solicitó al contestar la demanda), el Tribunal Constitucional rechaza la supuesta incongruencia e indefensión, recordando que«en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de 'ius cogens', precisamente por derivar y ser instrumento al servicio del derecho de familia. No se puede transitar por él y ampararse en sus peculiaridades para olvidarse de ellas a la hora de los efectos que pongan fin a la relación conyugal apelando, entonces, a los principios dispositivo y rogatorio del proceso civil español».

La incongruencia no existe cuando la sentencia se pronuncia sobre extremos y materias que, por imperativo legal, el Juzgado ha de introducir de oficio, independientemente de que las partes las soliciten o no. Y en tales supuestos se encuentran los pronunciamientos relativos a los hijos menores de edad, tales como guarda y custodia, ejercicio de la patria potestad, y alimentos para ellos. Postura doctrinal que también mantiene nuestro Tribunal Supremo. Así en la sentencia de la Sala Primera de 2 de diciembre de 1987 (RJ Aranzadi 9174), que tras recordar que en el proceso civil rige, como regla general, el principio de rogación, y la sentencia ha de ser congruente, por afectar a derechos privados en los que impera el principio dispositivo de la parte (como sucede con la pensión compensatoria), también matiza que«a nada de lo cual se opone que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de ius cogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia [...](por lo que)el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en el aspecto puramente económico afectante a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad», estimando que son cuestiones de«ius cogens»las relativas al sostenimiento de la familia, la educación o alimentación de los hijos comunes, y las cargas del matrimonio. En resumen, el principio de«favor filii»conlleva una derogación de los principios de rogación ( artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de congruencia ( artículo 218 del mismo texto legal ).

2º.-La sentencia apelada recoge la más reciente doctrina jurisprudencial sobre la forma de compartir gastos entre los progenitores cuando viven en localidades distintas. En los supuestos en que los progenitores viven en distintas poblaciones se suelen plantear discrepancias sobre quién debe abonar los gastos que generan los necesarios traslados para ejercitar las visitas, así como quién debe recoger y en dónde a los menores. A tales cuestiones da respuesta la Sala Primera del Tribunal Supremo indicando que la solución debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia: 1. El interés al menor ( artículo 39 de la Constitución y artículo 92 del Código Civil ); y 2. El reparto equitativo de cargas ( artículos 90. c y 91 del Código Civil ). Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Y por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Es por ello que la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 (Roj: STS 2609/2014, recurso 2710/2012 ) estableció como doctrina jurisprudencial que«para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

(a)Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

(b)Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables».

Tal doctrina es reiterada en las sentencias de la misma Sala de 27 de septiembre de 2016 (Roj: STS 4203/2016, recurso 3703/2015 ), 31 de marzo de 2016 (Roj: STS 1419/2016, recurso 1723/2015 ), 19 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4923/2015, recurso 2724/2014 ) y 19 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4620/2014, recurso 1741/2013 ).

3º.-Igualmente debe considerarse que se acomoda al sistema estándar de visitas que los días festivos a efectos lectivos se unan al fin de semana que corresponda, y no cortar esa visita en un día festivo. Lo que incluso cercenaría posibles pequeños desplazamientos, visitas familiares, etcétera.

SEXTO.-La cuantía de los alimentos.- Por último se discrepa de la sentencia apelada en cuanto aceptó reducir los alimentos que don Carlos José debe abonar para su hija, de 200 a 100 euros mensuales, en atención a que cuando se presentó la demanda percibía un subsidio de desempleo de 255,60 euros, que tenía un nuevo hijo de su actual matrimonio, y que durante el juicio finalizó el período de la prestación, careciendo de todo recurso. Se argumenta que la obligación del padre es abonar siempre alimentos, incluso en situaciones extremas, siendo insuficientes los 100 euros establecidos.

El motivo no puede ser estimado.

Cuando se aduce una situación de penuria económica, debe recordarse que salvo supuestos de acreditada indigencia absoluta, existe una obligación de prestar alimentos a los hijos menores que no puede ser inferior a un mínimo vital. No puede bajarse de una cuantía que se presenta como la indispensable para el sustento del menor, en sus manifestaciones más básicas. Constituye en la actualidad doctrina jurisprudencial que«Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante»[ Ts. 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015 ), 18 de marzo de 2016 (Roj: STS 1288/2016, recurso 2541/2014 ), 2 de diciembre de 2015 (Roj: STS 4925/2015, recurso 1738/2014 ), 21 de octubre de 2015 (Roj: STS 4291/2015, recurso 1369/2014 ), 22 de julio de 2015 (Roj: STS 3835/2015, recurso 737/2014 ), 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014 ), 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014 ) y 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013 )].

Aplicando la doctrina jurisprudencial al presente caso, y estando acreditado que don Carlos José es un parado de larga duración, que ha finalizado todos los derechos a percibir subsidio, sin que su actual cónyuge goce de una posición económica mejor, percibiendo alimentos de familiares, debe compartirse el criterio del Juzgador de primera instancia, en cuanto aceptó la reducción planteada.

SÉPTIMO.-Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto,la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandadadoña María Inés , contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , en los autos del procedimiento de modificación de medidas seguidos con el número 270-2015, y en el que es demandante don Carlos José , con la preceptiva intervención delMinisterio Fiscal.

2º.-Se confirma la sentencia apelada, si bien se corrige el error en que se incurrió al redactar el fallo, y donde dice «Acuerdo la modificación de medidas definitivas en relación con la hija que tienen en común D. Carlos José y Dña. María Amparo Cagiao...», debe sustituirse la errata de mencionar a la procuradora doña María-Amparo Cagiao Rivas, sustituyéndola por la representada, por lo que debe decir «Acuerdo la modificación de medidas definitivas en relación con la hija que tienen en común don Carlos José y doña María Inés ...».

3º.-Se imponen a la apelante doña María Inés las costas devengadas por su recurso.

4º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0140 16 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0140 16 para el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que se acreditase que se ha reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita. El Ministerio Fiscal está exento de constituir el depósito.

5º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-