Sentencia CIVIL Nº 348/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 444/2016 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 444/2016

Autos: procedimiento ordinario nº: 1436/2014

Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6)

SENTENCIA Nº 348/16

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. FERNANDO LACABA SÁNCHEZ

MAGISTRADOS

D. FERNANDO FERRERO HIDALGO

DÑA. NÚRIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR

En Girona, veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 444/2016, en el que ha sido parte apelante D. Jesus Miguel , representada esta por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER, y dirigida por el Letrado D. IGNASI SANT BLANCH; y como partes apeladas la entidad INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS; y la entidad ZURICH S.A., representada esta por la Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por el Letrado D. ROBERTO VALLS GISPERT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6), en los autos nº 1436/2014, seguidos a instancias de D. Jesus Miguel contra las entidades INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT y ZURICH S.A., se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Mercè Canal Piferrer en nombre y representación de D. Jesus Miguel debo absolver y absuelvo al demandado ZÚRICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA de la pretensión ejercitada, con expresa imposición de costas a la parte actora, salvo las de INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT que dada su intervención adhesiva en el presente procedimiento deberá asumir sus propias costas.'

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 18/05/2016 , se recurrió en apelación por la parte demandante Jesus Miguel , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO FERRERO HIDALGO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso recurso de apelación por D. Jesus Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de fecha 18 de mayo del 2016 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por prescripción de la acción por dicha parte contra ZURICH, S.A. y en la que se reclamaba la cantidad de 99.891,67 euros, por lo perjuicios sufridos derivados de la negligencia médica en las que incurrieron los servicios de salud, gestionados por INTITUT CATALÀ DE LA SALUT, que ha comparecido en el proceso sin ser demandada.

SEGUNDO.- Doctrina y jurisprudencia sobre el inicio del cómputo de la prescripción.

Indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo que'Es reiterada y pacífica doctrina de esta Sala que la fijación de dies a quo, para computar el plazo prescriptivo de la acción, ha de determinarlo el juez de instanciacon arreglo a las normas de la sana crítica,siendo doctrina también reiterada que la determinación de este día inicial es función que corresponde en principio a la Sala de instancia, y que su decisión al respecto, estrechamente ligada a la apreciación de los hechos, es cuestión perteneciente al juicio fáctico, no revisable en casación( SSTS de 27 de mayo de 2009 ; 16 de junio 2010 ; 17 de julio 2012 3 de marzo del 2015 , entre otras).

Sin embargo, tal jurisprudencia se ha precisado en el sentido de que'La fijación del día inicial del plazo de prescripción presenta una doble dimensión, fáctica y jurídica, de manera que aunque el juicio fáctico, ligado a la valoración probatoria, corresponde en principio al tribunal de instancia, en ejercicio de sus facultades exclusivas, y no es revisable en casación, por el contrario, la apreciación de la prescripción desde el plano jurídico permite a esta Sala revisar la decisión de instancia por razones de correcta aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicables(por todas, STS 2-4-2014 , 20 de octubre del 2015 .

También nos indica el mismo alto Tribunal que 'El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.'

Y resulta muy significativa para resolver el presente litigio la sentencia del TS de 19 de julio del 2013 que nos indica lo siguiente:

'En cualquier caso, según reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la STS de 27 de mayo de 2009, RC. núm. 2933/2003 , la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones corresponde en principio a la Sala de instancia, en cuanto está estrechamente ligada a la apreciación de los hechos que entra dentro de sus facultades exclusivas. Este juicio fáctico solo es susceptible de ser revisado por el cauce procesal pertinente, que, como señala la STS de 15 de octubre de 2008, RC núm. 2127/2003 , no es el propio de este recurso de casación, sino el extraordinario por infracción procesal cuando proceda. Sin embargo, junto al aspecto fáctico, la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción presenta una dimensión eminentemente jurídica, relacionada con la correcta aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicables. Ejemplo de ello lo encontramos en relación al cómputo de la prescripción cuando se trata de responsabilidad por lesiones sufridas por una persona de las que derivan secuelas, respecto del cual la decisión de la sentencia de instancia ha sido revisada por esta Sala en varias ocasiones.

En estos casos, como el que aquí se plantea, es reiterada la doctrina jurisprudencial de que no puede entenderse como fecha inicial del cómputo la del alta en la enfermedad, sino la de la determinación del efecto de invalidez de las secuelas, es decir,el momento en que queda determinada la incapacidad o los defectos permanentes originados, pues hasta que no se conoce su alcance no puede reclamarse con base en ellas, ya que es en ese momento cuando el perjudicado tiene un conocimiento preciso de la entidad de los perjuicios( SSTS de 20 de mayo de 2009 , 14 de julio de 2008 , 3 de octubre de 2006 , 20 de septiembre de 2006 , 22 de julio de 2003 , 13 de febrero de 2003 , 22 de enero de 2003 y 13 de julio de 2003 ).

Esta doctrina obedece, en atención al principio de indemnidad, a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido hasta entonces conocer en su totalidad el alcance de su daño, por causas en modo alguno imputables a su persona o comportamiento ( SSTS 2 de enero de 1991 , 6 de octubre de 1992 , 30 de noviembre de 1999 , 3 de marzo de 1998 y 12 de junio de 2009, RC núm. 2287/2004 ).'

TERCERO.- Decisión sobre la prescripción.

La sentencia de instancia apreció la prescripción y en la que se razonaba, tras la valoración de la pericial del Dr. Edmundo , que consideró el alta tres meses después de la intervención quirúrgica, que tras el alta hospitalaria solo constan dos visitas en el CAP de Celrà el 27 de marzo y 9 de mayo del 2013, sin relevancia alguna y que las curas en el ojo por parte de la Clínica Girona reflejan curas hasta el 11 de febrero, sin que exista otra documentación clínica que refleje actuaciones posteriores ni controles oftalmológicos, y que desde el alta hasta que se le práctica la RMN no existe constancia de actuación curativa alguna, por lo que el alta no puede hacerse coincidir con la fecha consignada por el Dr. Ángel Jesús .

Examinado todo lo actuado, no puede aceptarse tal razonamiento, pues a la vista de la jurisprudencia antes relacionada, el alta médica no necesariamente es el momento en el que se inicia el cómputo del plazo de prescripción, sino que el momento relevante esaquel en que queda determinada la incapacidad o los defectos permanentes originados, pues hasta que no se conoce su alcance no puede reclamarse con base en ellas, ya que es en ese momento cuando el perjudicado tiene un conocimiento preciso de la entidad de los perjuicios.

A la vista de la documentación admitida por esta Sala en esta alzada, pues como ya se razonó en su momento, si la historia clínica remitida por la Clínica Girona era incompleta, lógico era subsanar la misma a fin de evitar cualquier posible indefensión de las partes, demostraría que el Sr. Jesus Miguel estuvo recibiendo curas y controles médicos hasta el día 23 de septiembre del 2013, fecha en la que se pide la RMN, cuyo resultado fue aportado con la demanda, así como el informe de alta del Dr. Ángel Jesús , que también fue aportado.

Pero, aunque, dichos documentos no se hubieran admitido y no se hubieran valorado, la decisión debería ser la misma y debería haberse rechazado la prescripción, careciendo, por un lado, de sustento alguno el informe pericial del Dr. Edmundo , que simplemente realiza valoraciones sin base médica alguna para decir que el alta se produce a los tres meses, cuando resulta que el Sr. Jesus Miguel había sufrido una grave enfermedad, como así se reconoce por ambos peritos, que le supuso la extirpación del ojo izquierdo y que ante tan grave enfermedad el control médico posterior no sólo era recomendable sino necesario, por lo que si desde la propia Clínica Girona, que fue la entidad hospitalaria desde donde se le trató, indica la necesidad de realizar una RNM a fin de comprobar el estado de ambos ojos, que se realiza el día 23 de octubre del 2013 y a la vista de dicho informe el Dr. Ángel Jesús , que fue el médico que lo atendió y lo intervino quirúrgicamente, le da de alta definitivamente, haciendo constar que presenta correcta epitelización de la cavidad en el ojo izquierdo con RMN craneal y orbitaria dentro de la normalidad, no se aprecia razón alguna para fijar el alta médica en un momento anterior e indefinido en perjuicio del perjudicado.

Pero, además, como muy bien señala el recurrente, cuando el Sr. Jesus Miguel fue dado de alta clínicamente el 11 de febrero del 2013, se indica en el informe emitido que 'dada la correcta evolución clínica decidimos el alta del paciente para proceder a curas ambulatorias.Se valorará a posteriori la necesidad de cirugía periocular con colgajos y/o injertos cutáneos'. Es evidente que el Sr. Jesus Miguel tras la extirpación de su ojo y tras su curación podría valorarse la necesidad de cirugía reparatoria, cuestión muy relevante a fin de determinar el alcance de la lesiones y secuelas, especialmente la secuela estética, por lo que la práctica de la RNM y la valoración final del Dr. Ángel Jesús cuando indicó que 'debido a la naturaleza infecciosa del cuadro y a fin de poder controlar adecuadamente la curación de la cavidadno se ha adaptado prótesis orbitaria alguna', eran imprescindibles para valorar el alcance de las lesiones y secuelas, que es el momento relevante para determinar el inicio del plazo de la prescripción, por lo que debió haberse rechazado ésta y haberse entrado en el fondo del litigio.

CUARTO.- Sobre la existencia de responsabilidad médica.

El demandante, con fundamento en el dictamen pericial aportado con la demanda, imputa a los servicios de salud pertenecientes al Institut Català de Salut, de morosidad en el diagnóstico de la enfermedad contraída por el Sr. Jesus Miguel el día 13 de enero del 2013 y morosidad terapéutica durante el referido día que acudió al CAP de Celrà y el día 17 de enero del mismo año, fecha en la que acude a la Clínica Girona, en la que es visitado por el oftalmólogo Sr. Ángel Jesús , en la cual, tras el diagnóstico correcto y las intervenciones quirúrgicas correspondientes, fue curado de la fascitis necrotizante de la órbita del ojo izquierdo, pero no pudo evitarse la extirpación del ojo izquierdo.

Aunque son plenamente conocidos los criterios que rigen en la responsabilidad médica, debe traerse a colación que como regla general es necesaria la culpa del profesional en el ejercicio de la actividad médica, cuando tal actividad está encaminada a conseguir la sanidad del paciente que padece cualquier lesión o enfermedad. Dice al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la obligación contractual o extracontractual del médico y, en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo o, lo que es igual, no es la suya una obligación de resultado, sino una obligación de medios, estando obligados solamente a proporcionar al enfermo todos los cuidados que éste requiera, según el estado de la ciencia y la denominadalex artis ad hocy que en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere tampoco la inversión de la carga de la prueba, admitida por el TS, Sala 1ª para los daños de otro origen, estando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la culpa y de la relación o nexo de causalidad, ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilistico, por lo que no hay responsabilidad sanitaria cuando no es posible establecer la relación de causalidad culposa, por no depender de la misma el resultado dañoso ( STS de 26 de mayo de 1986 , 12 de julio de 1988 , 7 de febrero de 1990 , 8 de mayo de 1991 y 13 de octubre de 1992 , 26 de septiembre de 1994 ).

Esta doctrina tiene su fundamento en que se actúa sobre un organismo vivo, de reacciones y sensibilidades imprevisibles, pero la actuación de los médicos debe regirse por la denominada lex artis ad hoc, es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrollan y tengan lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, medios técnicos que se tienen y colaboración con otros profesionales y entidades de salud, por ello se viene entendiendo porlex artis ad hoccomo aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina - ciencia o arte médica - que tienen en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos - estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria -, para calificar dicho acto conforme o no a la técnica normal requerida.

Indica la STS de 3 de febrero del 2015 que 'La sentencia de 7 de mayo de 2014 , con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009 , 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013 , en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'.

Aunque dicha sentencia se refiere a un supuesto de medicina voluntaria, en la que si bien se destaca la obligación de poner a disposición del paciente todos los medios adecuados y posibles para procurar la curación del paciente, en la sentencia de 10 de diciembre del 2010 se inciden en ello en los siguientes términos:

En una medicina de medios y no de resultados, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas:

En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( SSTS 15 de febrero 2006 ; 19 de octubre 2007 ; 3 de marzo de 2010 ).

Y en la sentencia de 18 de febrero de 2015 se insiste en que

'[e]n una medicina de medios y no de resultados (...), la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración'.

(i) no cabe 'cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles' ( SSTS de 15 de febrero de 2006 ; 19 de octubre de 2007 ; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010 ) y,

(ii) es 'obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles'.

A la vista de dicha jurisprudencia, es clara la responsabilidad médica en la que se ha incurrido respecto de la intervención médica efectuada en Sr. Jesus Miguel dado que no se adoptaron todas las actuaciones médicas requeridas ni se efectuaron las pruebas de diagnosis que precisaba, y la que se efectuaron dieron una serie de resultados que indicaba un diagnóstico distinto al que los médicos llegaron, errando en el tratamiento suministrado.

Cierto es que ante la primera visita que se le realizó al Sr. Jesus Miguel en el CAP de Celrà el día 13 de enero del 2013 no cabe reproche médico alguno por un error en el diagnóstico, pues se trata de un centro de atención primaria, por lo que el médico que lo atendió podía equivocar su diagnosis entre una infección o una inflamación por dermatitis de contacto, incluso podría también comprenderse el error de diagnosis cuando al día siguiente acude de nuevo al centro y se insiste en la reacción alérgica.

Pero, cuando al día siguiente acude de nuevo y a pesar de que la medicación administrada, la enfermedad no mejoraba se estima que lo adecuado y correcto hubiera sido remitir al enfermo a un especialista o al urgencias del Hospital. Tuvo que ser el propio paciente el que acudiera a urgencias del Hospital Josep Trueta ingresando a las 19:56 del día 15 de enero del 2013 y dado de alta a las 21:34 sin que se le realizara prueba alguna, salvo la exploración física, apreciándose buen estado general. Sin embargo, sí resulta que se constata que no ha mejorado, que ha aumentado el eritema de volumen y prurito, que no ha mejorado con el tratamiento, que existe una abrasasión o picadura de insecto o cuerpo extraño, por lo que parecería lógico realizar prueba complementarias para comprobar si existía o no alguna infección bacteriológica, esto es, se debió haber realizados las pruebas complementarias para comprobar no sólo la falta de mejoría, sino el empeoramiento.

El mismo Hospital programa hora de visita para el dermatólogo y para las 10,00 horas del día siguiente en cuyo momento, a parte de la exploración se realiza una análisis de sangre con unos resultados que según el perito Benito indicaban la existencia de una infección, pues existía varios factores alterado los cuales sumaban 6 puntos que podían indicar la existencia de fascitis necrotizante. Ello no es negado por los demandados, ni por el perito Sr. Edmundo . Desde luego, fuera o no dudoso que se pudiera diagnosticar con tales análisis de sangre la existencia de tal enfermedad, pero lo que era claro es que los análisis de sangre indicaban la existencia de un proceso infeccioso y debía ser tratada debidamente y debían realizarse las pruebas necesarias, como exige el Tribunal Supremo, a fin de diagnosticar la enfermedad y tratarla adecuadamente, lo que era evidente es que no podía ser una dermatitis de contacto pues las alteraciones analíticas no lo indicaban y si la existencia de una infección.

Por lo tanto, no haber completado tal análisis de sangre con otras pruebas, como hizo la Clínica Girona al practicarles un TAC y no haber iniciado el tratamiento adecuado contra el proceso infeccioso, sino que se persistió en un tratamiento contra una dermatitis, supuso una grave negligencia médica, compartiendo plenamente el dictamen pericial del Sr. Benito y sus aclaraciones realizadas en el acto del juicio. De acuerdo con los criterios de la sana crítica, esta Sala ha apreciado que este perito ha actuado con plena profesionalidad, objetividad e imparcialidad, acompañando su dictamen con documentación médica que avala su criterio, y en el juicio también se mostró claro y objetivos en sus aclaraciones.

QUINTO.- Relación de causalidad

Los demandados plantean la falta de prueba de la relación de causalidad dado que, de acuerdo a la propia documentación médica aportada por los peritos, la enfermedad o infección contraída por el Sr. Jesus Miguel es una enfermedad muy grave, que progresa rápidamente con una mortalidad muy alta de prácticamente un 25% de las personas que la contraen o con secuelas graves, como pérdida de las extremidades, que es el caso más común de fascitis necrotizante, por lo que no podría asegurarse que las consecuencias no hubieran sido las mismas si se hubiera tratado con anterioridad al momento en que finalmente se hizo.

Para resolver la cuestión objeto de litigio podemos traer a colación la STS Sala 3ª, de 23 de febrero del 2009 dado que en definitiva, estamos valorando la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria, aunque sólo se haya demandado a su aseguradora.

La respuesta pasa por recordar que, como hemos indicado en fechas recientes [ sentencia de 7 de julio de 2008 (casación 4776/04 , FJ 4º )], la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ 5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97, FJ 5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02, FJ 5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05, FJ 3º )], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios,por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04, FJ 3º)]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ] con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis [véase la sentencia de esta Sala Tercera de 9 de marzo de 1998 (casación 6115/93 , FJ 7º.c), y la de la Sala Primera , invocada por el recurrente, de 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)]. Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero ), de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis [véanse las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 (casación 3475/96, FJ 6 º) y 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º )].

En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio dela «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas [pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ 3 º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03 , FJ 4º)].

Por lo tanto, aunque lo que alegan los demandados es cierto, la información médica aportada por ambos peritos indican la importancia del diagnóstico precoz y la intervención inmediata en la zona afectada mediante el desbridamiento quirúrgico precoz y extenso y tratamiento antibiótico.

Si ello es así, aunque existe la imposibilidad, por razones obvias dada la naturaleza del cuerpo humano, de descartar que el resultado no hubiera sido el mismo, si cuando acudió por primera vez al Hospital, ante la mala evolución que tenía a la vista del tratamiento que se le había prescrito, se le hubieran ya realizado los correspondientes análisis de sangre, que a buen seguro hubieran dado un resultado similar al que dieron al día siguiente, pues habían transcurrido doce horas y a partir de ese momento se hubiera empezado a la realización de todas las pruebas encaminadas a comprobar cual era la enfermedad que padecía, las probabilidades de que hubiera curado sin secuelas podría calificarse de alta, en atención a que el diagnóstico precoz es esencial para el resultado final de muerte, secuelas o curación.

Ahora bien, no siendo descartable que a pesar de que la actuación médica hubiera sido más diligentes, el resultado hubiera sido el mismo, puede acudirse a la teoría de la pérdida de oportunidad que la jurisprudencia ha utilizado especialmente en responsabilidad médica por falta del consentimiento informado ( SSTS Sala civil de 8/4/2016 , 16/2/2012 , 30/6/2009 y 10/5/2006; y Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid de 6/10/2016 y de Cataluña de 11 de diciembre del 2015 , entre otras muchas), pero que puede ser también aplicado a la sanidad curativa por errores en diagnostico provocado por no haberse adoptado todas ellas precauciones médicas adecuadas en los términos analizados.

SEXTO.- Indemnización procedente.

En cuanto los días por incapacidad temporal, el demandante, en atención al dictamen aportado fija en 317 días, de los cuales 26 fueron de ingreso hospitalario, 80 días impeditivos y 211 días no impeditivos.

Tienen razón los demandados que no pueden computarse los día iniciales, dado que, efectivamente, la baja derivaría de la propia enfermedad contraída fuera de los centros sanitarios, por lo que en ningún caso puede iniciarse la baja el día 13 de enero del 2013. Teniendo en cuenta como ya se ha argumentado que debió haber sido el día 15 de enero del 2013 o como muy tarde el día 16 de enero cuando el Hospital Josep Trueta debió haber actuado con la debida diligencia, practicándole las pruebas de diagnóstico necesarias y que a la vista de las mismas y la gravedad de la enfermedad, era muy probable la necesidades de desbridamientos en la zona ocular afectada, debería haber sido ingresado en el Hospital Trueta durante unos días, por lo tanto, ni los primeros días de visitas ni los primeros días en el hospital pueden ser computados. Considerando, como se ha razonado, que si la intervención médica hubiera sido más diligente, las probabilidades de que el ojo no hubiera sido extirpado eran altas, pero el ingreso hospitalario era necesario, procede fijar como inicio del cómputo de los días el 28 de enero del 2013, fecha en la que se produjo la enucleación del ojo.

Por lo tanto, serían 10 días de ingreso hospitalario, a razón de 71,63 euros resulta una indemnización de 716,3 euros.

En cuanto a los días de curación, el día inicial sería el día 11 de febrero y el día final el alta dada por el D. Ángel Jesús el día 23 de noviembre del 2013, siendo suficiente ese informe y la Resonancia Magnética realizada el día 23 de octubre del 2013 para fijar todo el referido periodo de curación, lo cual queda confirmado por la prueba médica admitida en esta alzada en la que se demuestra las continuas curas que se le fueron realizando al Sr. Jesus Miguel , hasta que finalmente se solicitó la prueba de la Resonancia Magnética para determinar su estado y que motivó su alta.

De los referidos días y siguiendo el criterio del Sr. Benito serían 77 días impeditivos que multiplicado por 58,24 euros resultaría una indemnización de 4.484,48 euros.

Y 211 no impeditivos que por 31,34 euros resulta la cantidad de 6.612,76 euros.

Por lo que se refiere a las secuelas o lesiones invalidantes, la principal de ellas ha sido la pérdida de un ojo, que se valora en 30 puntos y de acuerdo con el Baremo del año 2013 resultaría una indemnización de 28.051,2 euros.

Por el perjuicio estético, el demandante valora el mismo en 40 puntos, al considerar que es importantísimo y entre 30 y 50 lo fijó en una puntuación intermedia. A respecto no puede negarse el grave perjuicio estético que supone la pérdida de un ojo, especialmente, si tal pérdida no se corrige con una prótesis, agravado, además por las cicatrices existente en la zona, como puede perfectamente apreciarse en las fotografías acompañadas al informe médico. Ahora bien, entendemos que el perjuicio importantísimo debe referirse a deformidades muy relevantes, tanto de la cara, como del cuerpo, no alcanzando tal deformidad la pérdida de un ojo, pues como indica la regla séptima en la valoración del mismo 'El perjuicio estético importantísimo corresponde a un perjuicio de enorme gravedad, como el que producen las grandes quemaduras, las grandes peÂ?rdidas de sustancia y las grandes alteraciones de la morfologiÂ?a facial o corporal. Ahora bien, si que la pérdida del ojo sin posibilidad de reparación con prótesis debe calificarse de bastante importante, en atención a que se encuentra en la cara, esto es la zona más visible del cuerpo humano, se puede apreciar tanto a corta como a medida distancia; los ojos es uno de los órganos estéticos más relevantes de la cara, por lo que su pérdida afecta de forma considerable a la estética del individuo, Las posibilidades para evitar su visibilidad son escasas, pues la utilización de un parche no mejora la estética y la utilización de gafas de sol sólo pueden utilizarse en determinados momentos. Por lo tanto, se considera el perjuicio estético como bastante importante, procediendo fijar una puntuación de 27 puntos lo que supone una indemnización de 23.465,97 euros.

A dichas dos sumas se debe añadir el factor de corrección de un 10 %, dado que la jubilación del Sr. Jesus Miguel no impide su inclusión en las personas que se encuentran en edad laboral, lo que supone la cantidad de 5.151,71 euros

Se reclama también la cantidad de 9.557,59 euros por incapacidad permanente parcial. El baremo establece que como factor de corrección se encuentran las secuelas permanentes que limiten parcialmente la ocupacioÂ?n o actividad habitual, sin impedir la realizacioÂ?n de las tareas fundamentales de la misma. En ningún momento el legislador identifica la incapacidad parcial con la incapacidad laboral, por lo que el informe del Dr. Edmundo se confunde al exigir un porcentaje del 33 % para que pueda existir una incapacidad parcial como si de una incapacidad laboral se tratara ( SSTS de 20 de julio del 2011 y 4 de febrero del 2013 ). Y desde luego es manifiesta la incidencia negativa que tiene la pérdida de un ojo en la visión binocular del sujeto para las diversas ocupaciones o actividades que debe desarrollar (conducción de vehículos, actividades cotidianas, deportivas y de ocio, bajada de escaleras, manipulación de objetos) ( AP de Madrid de 27 de octubre del 2005 , AP de la Coruña de 21 de abril del 2004 , AP de León de 30 de marzo del 2005 . Por lo tanto se estima ajustada la cantidad solicitada que la fija en la mitad de la cantidad máxima.

Por último y en atención a lo razonado en el fundamento jurídico anterior, es procedente rebajar la indemnización total en atención al criterio de la pérdida de oportunidad, como se ha razonado en el fundamento jurídico anterior. Pero, como ya argumentamos y sin que efectivamente pueda afirmarse que de haber recibido prontamente el tratamiento médico adecuado las consecuencias no hubieran sido las mismas, estimamos siguiendo el criterio del perito Sr. Benito , informe que se ha basado en documentación médica y en criterios totalmente lógicos que esta Sala comparte, contestando en el acto del juicio con claridad, objetividad e imparcialidad, que si la intervención médica en los términos ya señalados hubieran existido, las probabilidades hubieran sido muy altas de que el ojo del Sr. Jesus Miguel no se hubiera afectado. Por lo tanto, estimamos que sólo procede rebajar la indemnización total en un 15%.

En definitiva, el importe total de indemnización por incapacidad y secuelas asciende a 78.040,01 euros, y el demandante Sr. Jesus Miguel debe ser indemnizado, reduciéndole el 15%, por la cantidad de 66.334,01 euros.

SÉPTIMO.- Sobre las costas.

Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

En cuanto a las costas de primera instancia deben imponerse a la demandada ZURICH, S.A., estimándose que ha existido una plena estimación de la responsabilidad que se ejercitaba y que en cuanto a las cuantía procede entender que ha existido una estimación sustancial de la demanda, dado que la valoración de determinada secuelas, como en este caso, del perjuicio estético es siempre difícil de prever cual será el criterio del Tribunal.

OCTAVO.- En cuanto a los intereses de demora.

No procede que se computen desde el siniestro, dado que no consta que se haya realizado ninguna reclamación contra ZURICH hasta que no fue interpuesta la demanda y el tratamiento médico que finalmente recibió el Sr. Jesus Miguel lo fue en centro distinto del Hospital Josep Trueta, por lo que éste tampoco podía ser consciente de la existencia del siniestro que motivara que diera parte del mismo a la aseguradora. Por lo tanto, el interés del artículo 20 de la L.C.S . se devengará desde la fecha de la demanda.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER en representación de D. Jesus Miguel contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 de Girona, en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1436/2014, con fecha 18/05/2016.

Debemos REVOCAR la misma y debemos ESTIMAR SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Jesus Miguel contra ZURICH, S.A. condenándola a pagarle la cantidad de 66.334,01 euros, más los intereses legales del artículo 20 de la LCS desde la interposición de la demanda, más las costas de primera instancia.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. FERNANDO FERRERO HIDALGO, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.