Sentencia CIVIL Nº 348/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 198/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000198/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 002460/2009
SENTENCIA Nº 348/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a veintiseis de septiembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 002460/2009, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte apelante Torreviñas, SL, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición
de recurrente, representada por el Procurador Sra. Angela Antón García y dirigida por el Letrado Sr. Cayetano
Sánchez Butrón, y como apelada C.P. DIRECCION000 fase NUM000 , representada por el Procurador Sr.
Francisco García Mora y dirigida por el Letrado Sr. Joaquín Navarro del Real.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ELX en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 19 de Septiembre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase NUM000 (Bloques NUM001 , NUM002 , NUM003 , y NUM002 ), actuando en su nombre el Presidente D. Pedro Jesús , representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier García Mora, contra Torreviñas S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Dña. Angela Antón García, DEBO DECLARAR Y DECLARO la responsabilidad personal e individualizada de la mercantil demandada por su participación en los daños materiales derivados de vicios y defectos constructivos reclamados por la demandante, manifestados en el inmueble de la comunidad, en la forma descrita en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución, CONDENANDO a la misma a efectuar las reparaciones descritas en dicho fundamento jurídico. Para el caso de que por parte de la demandada no se procediese a la reparación de los daños y desperfectos acreditados en la presente resolución, SE CONDENA a la misma al pago de la indemnización correspondiente, conforme a la valoración realizada de las soluciones constructivas que se determinan en la presente resolución. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas. ' Aclarada por Auto de fecha 25 de Octubre de 2016 cuya parte dispositiva en cuanto a la aclaración del Fallo dice: ' SE ACLARA la Sentencia de fecha diecinueve de septiembre de dos mil dieciséis en el sentido que se recoge en el Fundamento Jurídico Unico de la presente resolución' (....En cuanto a la aclaración solicitada por la mercantil TORREVIÑAS S.L. también procede, pues existe una contradicción evidente entre lo que se señala en el Fundamento Jurídico Quinto de la resolución y lo que se expresa en el FALLO de la misma. Y, efectivamente, está en consonancia con los pronunciamientos de la sentencia lo que se recoge en el Fallo, pues, precisando en cada caso qué soluciones constructivas son las que se consideran preferentes, será el importe de las mismas el que deberá abonarse por la demandada en caso de incumlimiento de la obligaci#n de reparación que en la Sentencia se establece, según lo que se recoge en el informe pericial que en cada caso recoge la solución constructiva por la que se opta. Debe modificarse en este punto, el Fundamento jurídico Quinto de la resolución, que debberá decir ' y de modo subsidiario, a satisfacer las indemnizaciones indicadas en los informes periciales que determinan las soluciones constructivas por las que en cada caso se opta en la presente resolución)

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Torreviñas, SL en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000198/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 21 de Septiembre de 2017.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Estima en parte la sentencia la demanda de la Comunidad de Propietariosy condena a la demandada a realizar determinadas obras de reparación y subsidiariamente al costo de las mismas.

Recurre la condenada alegando en términos generales errónea valoración de la prueba y aplicación del derecho. Como motivos concretos impugna las valoraciones de los defectos constructivos que acoge la sentencia lo que según la recurrente supone vulneración del art. 24 de la CE , pues se da mas de lo pedido en obra y valoración. Lleva a cabo una valoración de la prueba respecto de cada defecto constructivo, atribuyéndolos en su integridad bien a los técnicos arquitecto y arquitecto técnico por mala dirección de la ejecución o defectos de diseño o bien a la Comunidad de Propietarios por falta de mantenimiento. Alega enriquecimiento injusto de la Comunidad.

Se opone esta, objetando frente a la alegación de falta de responsabilidad la existencia de la responsabilidad derivada de incumplimiento contractual, junto con la derivada de la ruina funcional. Recuerda que la demandad al aceptar afrontar ella sola el proceso asumió ser juzgada individualmente y así determinar su intervención en las patologías detectadas, que la demandante solo subsidiariamente pide la cuantificación del daño. Alega que el hecho de que la actora valore el daño no supone un límite cuantitativo, pues lo que se pide es la reparación in natura.



SEGUNDO .-En cuanto al límite cuantitativo objeto del procedimiento, es cierto que la simple valoración de los daños por el actor no condicionaría el fallo de la sentencia. Ahora bien en el suplico de la demanda y como petición subsidiaria, se pide la indemnización indicada en los informes periciales acompañados con la demanda , lo que determina de que de estimarse la pretensión subsidiaria esta no podría exceder de tales valoraciones so pena de incidir en incongruencia, lo que no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso. Por lo demás es cierto que el paso del tiempo influye en las valoraciones, pero esto aparte de inevitable, no evidencia un perjuicio para la actora, dado el devenir de la construcción en los últimos años.

Concluye la recurrente este motivo de apelación diciendo que la demandada no puede ser condenada a reparar más de lo solicitado ni por un precio superior. En este segundo aspecto, le hemos reconocido la razón.

Respecto del primero la actora reclama la reparación de un número determinado de patologías. La solución constructiva se determina con arreglo a las distintas pericias, sin estar vinculado el Tribunal por la que propone la demandante, puede acoger otra si bien con dos limitaciones no imponer reparaciones no reclamadas y que respecto de la petición subsidiaria de la demanda habrá que estar a las valoraciones de la demandante. Por lo demás en este segundo aspecto el recurso, a pesar de su extensión, es genérico, pues no dice que reparación de las que la sentencia acoge no fue demandada. Si bien, y como única concreción, en conclusiones se alegó que en la reparación de la rampa de entrada al garaje la actora nunca incluyo el muro vertical, no es así en su informe doc. 6 aportado con la demanda se dice: 'demoliendo a su vez la zona de mureta de ladrillo inestable y ejecutándola de nueva planta'.

En definitiva de no realizarse la reparación por la demandada, su responsabilidad vendrá limitada por las valoraciones que de las distintas patologías que se le imputen en la sentencia se hagan en los informes del Arquitecto Sr. Bernardino , documentos 5, 5 bis y 6 acompañados con la demanda.



TERCERO.- Aunque no se menciona en el recurso, tanto la sentencia como la contestación al recurso examinan la responsabilidad contractual de la demandada en tanto que promotora.

A este respecto cabe dejar constancia de la responsabilidad del promotor. En este sentido la jurisprudencia se ha pronunciado con reiteración antes de la plasmación legal en la LOE sobre la compatibilidad entre una y otra acción-la de responsabilidad basada en la existencia de un contrato de compraventa o de arrendamiento de obra y la regulada en la normativa especial, así la STS de 2 de marzo de 2012 afirma: '... esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el art. 1591 CC compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la LOE 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes.'; coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial que, como hemos dicho, proclama reiteradamente la jurisprudencia ( STS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 )'.

Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia de 7 de enero de 2.015 en la que se concluye que «en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE ». Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2.015 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2.008 que, aunque referida al artículo 1591 CC , dice: «Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.». Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Así lo declara la reciente sentencia del TS de 15 de junio de 2016 '.

Como se dice en la SAP de La Rioja de 24 de Septiembre de 2013 resumiendo la doctrina al respecto: 'Es consolidada la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la figura del promotor, destacando la obligación que asume de realizar las obras sin deficiencias, presentando en el mercado un producto correcto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2000 ) pues la obra se realiza en su beneficio y los terceros la adquieren confiados en su prestigio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1991 y 8 de junio de 1993 ). Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 1998 dice que la promotora responde de los vicios constructivos por falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de la ejecución o por culpa in vigilando a la hora de ejecutar las obras. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000 y 24 de enero de 2001 razonan que la responsabilidad del promotor nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a las que estaban destinadas. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 1999 declara que el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una vivienda (o local) para las personas segura, apta, útil y conforme al uso destinado. De modo que el promotor en cuanto a su condición de vendedor queda obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones sin vicios ni imperfecciones La evolución de la jurisprudencia tiende a aplicar la tutela judicial efectiva para amparar a la parte contractual mas débil, que por regla general son los adquirentes de viviendas, en la mayoría de los casos a costa de un gran esfuerzo económico, y sus derechos no decaen por el hecho de no haber contratado con los constructores o por no haber puesto reparos en el momento de recepción, pues el promotor realiza las obras en su indudable beneficio y con destino al tráfico, mediante venta a terceros y éstos confían en su prestigio profesional y, por ello, no deben ser defraudados. (así sentencias del Tribunal Supremo de 8-10-1990 , 1-10-1991 , 8-6 - 1992 , 28-1-1994 y 13-10-1999 )'.

Así pues la responsabilidad de la promotora se extendería a todos los defectos constructivos, pues su obligación es entregar las vivienda con arreglo a lo pactado en perfectas condiciones para ser habitadas. Ello no obstante la sentencia de instancia tras razonar entorno a la responsabilidad acción por responsabilidad contractual ejercitada y su compatibilidad con la extracontractual, su carácter de solidaria junto con los demás intervinientes en el proceso constructivo, se centra en la responsabilidad de los concretos intervinientes, constructora y técnicos, sin aludir expresamente a su responsabilidad, lo que permite que las puntuales absoluciones de la constructora, no sean asumidas por la mercantil en cuanto que promotora, lo que sin embargo deviene inmodificable, al no haber sido objeto de recurso, aunque contestando a la apelación insista la Comunidad en la responsabilidad derivada de incumplimiento contractual y en la responsabilidad de la Constructora incluso de los defectos de ejecución material que no impliquen ruina.

Por lo demás STS 16/6/2017 'Esta sala debe declarar que ejercitada la acción relativa al incumplimiento del contrato, la misma puede prosperar tanto si las deficiencias son de un calado extraordinario como si se trata de meras imperfecciones y por ello la demandante funda sus alegaciones, desde la demanda, en los arts. 1101 y 1124 del C. Civil ( sentencia 584/2012 de 22 de octubre , entre otras)'.



CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad de la demandada como contratista: STS 22/7/2009 : 'El contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de la obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos. Lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el artículo 1591 : siempre estaría de su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. Ya esta Sala en su sentencia de 22 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5615 dijo que el constructor, por su carácter técnico, debió o bien no realizar la obra, sin un correcto terraplenado (en el caso de aquellos autos), o bien de las consecuencias que tendrá hacerla de la manera proyectada' (por todas, STS de 8 de febrero de 1994 EDJ 1994/1027)'.

En el mismo sentido la STS de 27/4/2009 'Esta Sala tiene declarado que 'el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se puede seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriendo para ello otros conocimientos.

Lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de la contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el artículo 1591 EDL 1889/1: siempre estaría de su mano huir de la responsabilidad pretextando las ordenes recibidas de los técnicos' ( STS de 8 de febrero de 1994 EDJ 1994/1027 y, en igual sentido, STS de 26 de diciembre de 1995 EDJ 1995/6907). Asimismo, constituye doctrina jurisprudencial la de que 'si bien es cierto que cuando las obras se reciben y aceptan sin protesta, el contratista queda exento de responsabilidad, tal excepción se ha de entender forzosamente limitada a los defectos o vicios apreciables a simple vista, pero no a aquellos otros ocultos que por desconocidos, no puede presumirse su aceptación, como son las que la sentencia impugnada imputa al contratista' (por todas, STS de 10 de mayo de 1989 EDJ 1989/4859). Conforme a lo declarado por la sentencia de apelación, es evidente que existen defectos de construcción imputables a 'Constructora Level, S.A.', quién aquí hace supuesto de la cuestión al soslayar los hechos probados y, a partir de una construcción propia y unilateral, extrae consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con la prueba'.

En el mismo sentido la STS de 3/12/2008 que añade 'Asimismo, constituye doctrina jurisprudencial la referente a los siguientes aspectos: a) las responsabilidades derivadas del artículo 1591 del Código Civil EDL 1889/1 cabe que se atribuyan a arquitectos y a constructores, según el origen de las mismas (vicios de dirección, del suelo, de construcción o de infracción de condiciones del contrato; b) el concepto de arquitectos puede comprender a otros técnicos directores de las obras y el de constructor abarcar incluso al promotor; c) la concurrencia en los demandados de hechos susceptibles de ser determinantes de su declaración de responsabilidad, es manifestada por los Tribunales de instancia con el carácter de hecho; d) proclamada la responsabilidad solidaria por el todo o con atribución de cuotas, puede cualquiera de los condenados recurrir en casación por el sistema establecido y con los requisitos legales; e) un condenado carece de facultad procesal para pedir en casación la condena por el todo a otro codemandado, y sólo ha de tratar de demostrar que la suya propia ha sido producida por infracción de ley sustantiva o procesal ( STS de 19 de noviembre de 1997 EDJ 1997/9753)'.

También jurisprudencia mas antigua, anterior a la LOE , ase la STS de 26/12/1995 'Y no mejor resultado ha de obtener el motivo segundo, que denuncia 'aplicación indebida y consiguiente violación del art. 1591 del C. civil ', pues trata de combatir la condena solidaria del aparejador y la recurrente por no poder determinarse qué responsabilidad afecta a cada uno, atribuyéndola en exclusiva bien al dicho técnico, ya al Arquitecto, absuelto en la primera instancia sin que recurriese la actora, prescindiendo de que, aunque se afirma respetar los hechos, ambos órganos jurisdiccionales establecen que los vicios ruinógenos se debieron tanto a la falta del correspondiente proyecto técnico como a la nula ejecución de la obra, afirmación obtenida de las pruebas periciales obrantes en autos sobre dicha ejecución, inadecuación de los materiales y soluciones constructivas contrarias a las normas de la buena construcción (losa de hormigón en vez de forjados; falta de apoyos; insuficiencia de canto en cubiertas; mala impermeabilización de las cubiertas, etc.). En definitiva, como se dice en la S. de esta Sala de 8 de febrero de 1994 , el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos, porque lo que no puede es escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues, de lo contrario, sobraría su mención entre los responsables de los daños que enumera el art. 1591: siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos. También ha dicho esta Sala -S. de 22 de Septiembre de 1986 - que el constructor, por su carácter técnico, debió o no realizar la obra, no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada'.

O las SSTS de 8/2/1994 y 22/9/1996 , esta ultima en el origen de las demás, hasta la muy reciente STS de 14/7/2017 'La afirmación de que el contrato se realizó conforme al proyecto de don Humberto es incorrecta.

Si algo quedó demostrado es que el contrato es de 16 de mayo de 2003, y el proyecto del Sr. Humberto es de noviembre de 2003. Ya se había ejecutado gran parte de la obra. Se construye conforme al proyecto que diseña el equipo técnico de 'Espina & Delfín, S.L.', que después se pasa a don Humberto para que lo asuma.

Aunque se supusiera que fuese cierta la afirmación de la recurrente, el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar a la dirección facultativa, a la dirección técnica y en su caso al promotor, de las consecuencias perjudiciales que se pueden derivarse de seguir determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, sin requerirse para ello otros conocimientos; lo que no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hizo lo que le mandaron, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que detalla el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , y siempre estaría de su mano huir de la responsabilidad con el pretexto de las órdenes recibidas de los técnicos; olvidándose que el constructor, por su carácter técnico (que es la causa por la que se le contrata), debió o bien no realizar la obra, o bien no aceptarla, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera proyectada [ Ts. 22 de julio de 2009 (Roj: STS 4860/2009 ), 27 de abril de 2009 ( Roj: STS 2676/2009), 3 de diciembre de 2008 ( Roj: STS 6779/2008), 3 de julio de 2008 ( Roj: STS 3808/2008), 26 de diciembre de 1995 ( Roj: STS 8149/1995), 8 de febrero de 1994 ( Roj: STS 674/1994), y 22 de septiembre de 1986 ( Roj: STS 7988/1986 )].



QUINTO.- Así las cosas el recurso de la demandada no ha de progresar. Torreviñas SL, en su doble condición de promotora y constructora/contratista ha de responder.

En el primer aspecto y como promotora y en definitiva vendedora, su obligación es entregar la obra con arreglo a lo pactado art. 1101 CC por lo tanto a cumplir exacta y debidamente las prestaciones sin vicios ni imperfecciones, pues en su condición de tal responde no solo de los defectos de envergadura sino de las meras imperfecciones.

Como contratista la mercantil demandada es indudablemente una profesional de la construcción y su cualificación ha de suponérsele y por lo tanto su responsabilidad en cualquier defecto que pueda percibir, al ejecutar la obra, ya sea por su propia mala praxis , como por seguir las indicaciones de los técnicos, salvo que hubiese indicado a la dirección facultativa, a la dirección técnica y en su caso al promotor, de las consecuencias perjudiciales que se podrían derivarse de seguir determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de la obra, salvando así su responsabilidad.

El recurso está fundamentado en la pericial de la mercantil que viene a imputar prácticamente todas la patologías detectadas a falta de mantenimiento. Evidentemente y a la hora de resolver en cuestiones como estas de marcado carácter técnico, hemos de valernos de los informes periciales. Asi lo hace la Juez a quo que se decanta por el informe de perito de designación judicial Sr. Mateo , que ciertamente, no ya por su forma de designación sino por el rigor del mismo, merece también a este Tribunal mayor credibilidad. La atribución casi de forma generalizada de todas la patologías a falta de mantenimiento de la Comunidad, y ello en evidentes defectos en la construcción, y la minimización exagerada de otros (así las 04y 05), hace que nos apartemos de informe aportado por la demandada. No puede elevarse a obligación de la Comunidad revisar de forma constante, impermeabilizaciones, sellados o juntas, cuando las patologías aparecen por una deficiente realización. Por lo demás y aunque se pretenda que se trata de un edificio viejo, nos encontramos en el ejercicio de una acción prevista en el CC la decenal, a lo que cabe añadir que ya en el año 2004 se encargó por la Comunidad se encargó por la Comunidadun informe a la Arquitecta Sra. Delfina que detecto en un detallado estudio buen numero de patologías, aun no exactamente coincidentes con las que ahora se reclaman, (doc 8).

Así las cosas y sobre la base de la jurisprudencia citada damos por, damos por reproducido lo razonado en la sentencia de instancia en este punto y seguimos la pericia judicial. Deficiencias en la impermeabilización o en las juntas de dilatación, incorrecta nivelación o formación de pendientes, defectos elementales como los referentes a la fontanería, que el perito de la demandada rechaza con argumento no aceptable, tamaño de los paños cercados por las juntas o entrega de las membranas de impermeabilización sobre el peto, son en general básicamente de defectos en la ejecución, que el contratista con los conocimientos que había de tener podía y debía haber evitado, sin perjuicio que como defectos de ejecución sean también imputables al Arquitecto técnico y en cuanto generalizados a la superior dirección .

Reexaminada la ratificación conjunta de los tres peritos, en los puntos en que no hubo acuerdo y la sentencia imputa al constructor. Se examinan siguiendo el orden de la sentencia. Respecto de los puntos 1,2 y 3 estuvo de acuerdo el perito Judicial con el de la actora, apuntando los defectos de impermeabilización que recoge la sentencia. Se descarta el simple sellado de los puntos de encuentro, solución constructiva no aceptada y que se trate de un problema puntual, en el techo del garaje se detectaron goteras no correspondientes a los puntos de encuentro, la solución adoptada por la sentencia es acorde a la importancia del defecto.

Se trata de defectos de ejecución evitables ateniéndose a normas esenciales de buena construcción, que el contratista no podía ignorar, aunque fuera función de los técnicos la supervisión.

En cuanto a la corrosión en las armaduras, punto 4, en definitiva se acogió la tesis de la demandada, el recubrimiento del forjado para evitar la corrosión es sin duda también imputable junto a los técnicos al contratista.

Los defectos de fontanería, punto 5, son exigibles según norma tecnológica según los peritos de la actora y judicial, denotan un descuido en la instalación que no podía pasar desapercibido al contratista, ni al arquitecto técnico.

Punto 7. En cuanto a los defectos en las escaleras exteriores, conformes en que se trata de un error de diseño en el que que no se previó una solución técnica para evacuar las pluviales, ni se superviso puntualmente la ejecución, el perito judicial considero que el constructor también debía ser responsable, no solo del contrapeldañeado, sino de la impermeabilización y de la colocación de materiales vulnerables la corrosión, Evidentemente un constructor sabe que un hierro sometido a la intemperie se oxida. Parece evidente que no es cuestión de mantenimiento extraer los anclajes para tratarlos.

Punto 8. En cuanto a daños en cubiertas, tanto el perito de la actora como el judicial afirmaron haber medido las distancias entre juntas de dilatación constatando que estaban a mas de 5 m. lo que constituye un defecto imputable a los técnicos pero también al constructor, pues la norma de buena construcción aplicable a cualquier cubierta no podía ser ignorada por el mismo. No obstante también afirmo el perito judicial en que las juntas de dilatación exigen mantenimiento, cada dos o tres años que no se llevo a cabo por la comunidad en este caso, además de instalación de aparatos de aire o tendederos clavados en el pavimento. La reparación del solado será llevada a cabo como se previene en la sentencia, asumiendo la comunidad el 50% de su costo.

En cuanto a las deficiencias en antepechos de azotea, se reiteran las conclusiones del punto anterior por lo que su reparación será también asumida al 50% por la Comunidad.

Las deficiencias en los aleros volados se deben a falta de impermeabilización, defecto evidente imputable, junto con los técnicos si no lo diseñaron o mandaron ejecutarlo así, al contratista. La conclusión es la misma, si no se utilizó una impermeabilización de otra clase.

En cuanto al punto 9, se cuestiona responsabilidad e la dirección de obra lo que se acepta por los peritos pero es evidente que la falta colocación de juntas de dilatación es defecto también atribuible al constructor.

La misma conclusión para las deficientes pendientes de los muretes e impermeabilización que vierten contra el muro.

En cuanto al punto 10 las manchas en la fachada se deben a mala impermeabilización de su confrontación con la misma, con el suelo por capilaridad como a la falta de goterones que la manchan por escorrentía.

En este sentido parece lógica la distribución que en la sentencia se hace de la responsabilidad, en cuanto al rodapié se ignora por que no se puso, los técnicos debieron apercibirse y el constructor debió ponerlo por ser, o salvar su responsabilidad como dijeron los peritos algo habitual en cualquier obra.

En cuanto a las humedades mohos y fisuraciones en rampas y escaleras de acceso al edificio, se trata de un problema de compactación, ciertamente la determinación de la calidad del suelo es competencia del arquitecto pero aquí se trata de una cuestión de compactación para la que se sigue una técnica predeterminad, por capas, que es imputable tanto a quien dirige la ejecución como a quien ejecuta.

Respecto del punto 12 no se trata de deficiente mantenimiento de la junta de dilatación sino como se dice en la sentencia de falta de junta, además de insuficiente resistencia de la viga cargadero y ausencia o insuficiencia de la impermeabilización ejecutada. Con independencia de la competencia de los técnicos son defecto perceptibles por el contratista.

En definitiva, en cuanto a patologías, con las excepciones que se hacen, ninguna ellas se considera respondan a falta de mantenimiento. Hacer una última consideración, mantenimiento no puede ser nunca equiparable a la necesidad de solventar una patología debida a un defecto constructivo cuando el edificio está aún en fase de garantía. Ciertamente con el transcurso del tiempo en cualquier edificio irán apareciendo patologías, nada es eterno, y la propiedad habrá de afrontarlas, pero la Ley, antes art. 1591CC y ahora la LOE, otorgan a los compradores de viviendas unos plazos de garantía, durante los cuales serán los vendedores o los intervinientes en la construcción, los que habrán de hacer frente a las patologías que aparezcan y no deberían haber aparecido de adoptarse la soluciones constructivas adecuadas.



SEXTO.- Finalmente, s e alega por la demandada enriquecimiento injusto, se argumenta por larecurrente de ignorarse el pago recibido en transacción (300.000€) y teniendo en cuenta según alega que los que las reparaciones imputadas a los técnicos en la sentencia no cubren ni el 50% de los 300.000 que pagaron, se actuaria en muchos casos por duplicado.

Hemos de solventar en primer lugar , la complejidad que resulta de la transacción parcial a que llegó la actora con los técnicos demandados. Pagaron estos a la actora 300.000€ quedando liberados de toda responsabilidad frente a la misma, al renunciar la actora a cualquier acción que pudiera corresponderle frente a Arquitecto y Arquitecto Técnico demandados. La renuncia no está condicionada más que al pago de la indemnización pactada.

Las consecuencias inmediatas son: que queda en la causa como único demandado el promotor/ constructor. Que el acuerdo transaccional solo vincula a quienes lo convinieron. Que la renuncia fue indeterminada sin referencia a patología alguna. En este sentido en la demanda se ejercita de un lado la acción contractual contra el promotor, y de otro la acción derivada de la responsabilidad decenal ex art. 1591 que se deducía de forma solidaria contra todos los demandados. Como consecuencia la condena de la promotora/ contratista podría extenderse a todas la reclamaciones. Dicho esto que es lo que sostenía la actora, hemos de entrar a examinar el enriquecimiento injusto.

La mercantil demandada pueda ser condenada reparar todas las deficiencias objeto de demanda. Las afirmaciones en la sentencia en los supuestos en que es absuelta, de que la deficiencia se reparará con cargo a los 300.000€ percibidos en la transacción con los técnicos, no es por su ubicación más que un obiter dicta , pues no se lleva al fallo en pura coherencia dado que los técnicos no han sido demandados. Por ese mismo motivo, ni en la sentencia, ni ahora pueden hacerse pronunciamientos condenatorios contra los técnicos, a pesar de apreciar en algunas patologías su responsabilidad que seria solidaria con la constructora/promotora.

Lo hasta aquí dicho es conforme con lo alegado por la demandante y con el Auto 23/2013 de esta Sala que invoca, ello no obstante cabe precisar que el acuerdo allí homologado prevenía que la parte demandante continuaría con la demanda de juicio ordinario contra el codemandado ' por la cantidad pendiente solicitada en la demanda '. En definitiva aunque se pueda continuar el juicio contra quienes no transigieron, no puede hacerse abstracción de la parte de la condena que estos asumieron, so pena de incurrir en lo que la STS de 24/7/2008 , aun en supuesto no idéntico, 'sobreindemnizacion'.

En este mismo sentido la STS de 30/1/2008 'El segundo motivo denuncia la no aplicación del artículo 1809 del CC y de la jurisprudencia que lo interpreta. Se dice que con la transacción hubo voluntad de los contratantes de poner fin al pleito entre los intervinientes y que el hecho de que se diga que continúa frente a la constructora, no le vincula, puesto que no intervino en la negociación, y si a los deudores solidarios se les reduce la deuda, los actores deben acreditar que se debe la diferencia por los daños pues no se discrimina la cantidad que correspondía considerar abonada por los deudores solidarios que pagan. Tampoco el motivo se acepta. Los actores desistieron de la acción formulada contra dos de los codemandados, continuando el pleito contra la entidad constructora por la suma indemnizatoria no abonada y este acuerdo solo produjo efectos entre los firmantes, por lo que no queda desvirtuada su propia responsabilidad personal, que se funda en su negligente actuación determinante del daño en razón de las pruebas propias del proceso y en la falta de individualización de la correspondiente contribución de cada uno de los agentes, y si la deuda fue o no definitivamente reducida es una cuestión de prueba que la recurrente debió de acreditar con alegación de error de derecho en su valoración, pues no lo entendió así la sentencia'. Y la STS de 13/5/1998 Ahora bien, si en la demanda se exigía contra todos los demandados, el desistimiento contra dos de ellos no puede hacer recaer toda la condena en los otros. Si las responsabilidades del promotor, constructor, arquitecto y aparejador tienen causas específicas de acuerdo con el art. 1.591 y con la jurisprudencia de esta Sala respecto al promotor, que originan una obligación solidaria de resarcimiento cuando no es posible determinar la parte que a cada uno de aquéllos corresponde en la producción del daño, desistido el procedimiento contra arquitecto y técnico, el total debe aminorarse con la suma que representaban sus obligaciones, no puede quedar incólume porque los demandados contra los que sigue el procedimiento no van a asumir como suyas las causas por las que aquéllos deben responder, ni tampoco pueden considerarse exentos de su propia y específica responsabilidad.

Es esto lo que realiza el fallo de la sentencia recurrida: fijar la suma máxima de la que van a responder los demandados condenados tomando como parámetro lo percibido por la Comunidad actora del arquitecto y aparejador'. Solución que la sentencia mantiene aunque por por otras razones jurídicas.

La acción que se ejercitó en el procedimiento lo fue por unos determinados daños, contra todos los inicialmente demandados solidariamente, daños que además se cuantificaron pericialmente en 652.013,55€ que es la cantidad que subsidiariamente se pide.

En este sentido consta en la sentencia, F1 in fine, que la cuantía de la pretensión se fijo en la cantidad antedicha habiéndose aceptado el pago de 300.000€ por los técnicos 'limitándose la cuantía de la pretensión frente a la constructora en 352.013,55€, sin que sobre este hecho se haya pedido aclaración alguna.

Parece evidente que ese sería el limite indemnizatorio si finalmente se llegase al cumplimiento de la pretensión subsidiaria. Pues bien ese mismo criterio ha de trasladarse al cumplimiento in natura, so pena de incidir en un enriquecimiento injusto e incluso en incongruencia.

Como se dice en la STS 30/12/2015 : 'Los requisitos que condicionan la viabilidad del enriquecimiento injusto o torticero son: empobrecimiento del actor, representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; correlativo aumento del patrimonio del demandado; falta de causa que lo justifique e inexistencia de precepto legal que excluya la aplicación de este principio, y teniendo en cuenta, además, como síntesis de los apuntados requisitos , que la noción 'sin causa' es la primordial y definitiva en la teoría del enriquecimiento injusto, pues mediante ella se pretende corregir adjudicaciones patrimoniales antijurídicas, es decir, contrarias a la Ley ( SSTS de 30 de marzo de 1988 y 6 de octubre de 1990 , 4 de junio 1993 entre otras)'.

SI comenzamos por la ausencia de causa, esta es evidente, no se entiende porque a la Comunidad que cuantificó en definitiva su perjuicio por el que accionaba en 652.013,55€, se le han de reparar por la demandada daños cuya costo de reparación sumado a los 300.000€ que ya ha percibido superen esa cantidad.

Se enriquecería en el exceso, con el consiguiente empobrecimiento de la demandada que habría de asumir en solitario el costo de patologías que los técnicos pagaron, sin que exista causa para ello.

Este resto, 352.013,55€, será también en consecuencia el limite indemnizatorio para la reparación in natura, con independencia de la extensión de la condena.

SÉPTIMO.- Estimándose en parte el recurso no se hace pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de Torreviñas, S.L. contra la sentencia de fecha 19 de Septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche en el procedimiento Ordinario 2460/09, que revocamos en los siguientes términos: 1) Al segundo pronunciamiento condenatorio del fallo se le añadirá, tras 'presente resolución...': '...con el límite de las valoraciones contenidas en los documentos 5, 5 bis y 6' de la demanda'.

2) Se limita la responsabilidad de la demandada en cuanto al punto 8 en los términos que se contienen en el fundamento 5 de esta resolución.

3) El costo de las reparaciones objeto de condena, con arreglo a la pericial de la actora, no podrá exceder de 352.013,55€.

4) Sin costas en esta instancia y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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