Sentencia CIVIL Nº 348/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 911/2016 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 348/2017
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
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En la ciudad de Almería a 18 de julio e 2017.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº
911/16 , los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, seguidos
con el nº 1764/10, entre partes, de una como demandante apelante la entidad mercantil BELLA ALMERIA
SIGLO XXI, SL, representada por la Procuradora Dª. María Dolores Galindo de Vilches y dirigida por el Letrado
D. Pedro López Sola y, de otra, como demandados apelados la mercantil JATAR, SA, representada por el
Procurador D. José Molina Cubillas y dirigido por el Letrado D. Martín Rodríguez Hernández, D. Carlos Alberto
, representado por la Procuradora Dª. Belén Sánchez Maldonado y dirigido por la Letrada Dª. Isabel María
Rojas Caparros, Dª. María Inés , representada por la Procuradora Dª. Mª. Dolores Jiménez Tapia, y dirigida
por la Letrada Dª. Marina de Brugos Jiménez y D. Jesus Miguel , representado por la Procuradora Dª. María
Alicia de Tapia Aparicio y dirigido por el Letrado D. Víctor Lucas Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 5 de mayo de 2016 , cuyo Fallo dispone: 'Que desestimando íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por la Procuradora Sra.

Galindo de Vilches en nombre y representación de la entidad 'Bella Almería Siglo XXI, SL', debo absolver y absuelvo a Dña. María Inés , D. Carlos Alberto , D. Jesus Miguel y a la entidad 'Jatar, SA', de todas las pretensiones formuladas en su contra. Todo ello con imposición de costas a la parte actora.'.



TERCERO . - Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 18 de julio de 2017, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, estimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria.

Las partes demandadas apeladas en sus escritos de oposición al recurso, solicitaron que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima las pretensiones deducidas por la entidad actora acogiendo la excepción de falta de legitimación activa alegada por todos las demandados. Es sabido que la legitimación ' ad causam 'consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. De ahí que en la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 16-5-2.000 , 28-12-2001 y 28-2-2.002 ) se afirme que la legitimación ' ad causam ' es cuestión preliminar al fondo pero que puede exigir un examen de fondo, distinguiendo entre la falta de legitimación ' ad processum ' entendida como absoluta incapacidad para litigar, que se relaciona con el art. 7 de la LEC , cuando indica que sólo podrá comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de los derechos, y la falta de legitimación ' ad causam ' que equivale a ausencia de acción, la cual está estrechamente vinculada a la cuestión de fondo y deriva de la concreta situación de una persona respecto de la pretensión ejercitada. Hay que anticipar que la Sala no participa de la opinión expresada por el Juez ' a quo ', y así adelantamos que, en este punto, el recurso debe tener favorable acogida, al estimar la Sala que la Promotora actora goza de legitimación activa, por la sencilla razón que articula una acción por incumplimiento contractual.

No es pacifica, obiter dicta , la afirmación de que el Promotor no tenga acción al amparo de los arts.

1591 del CC y 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE).

Somos conscientes que la cuestión es discutida desde que entro en vigor la LOE, de tal manera que la acción por vicios constructivos del art. 17 de la LOE , no puede ser ejercida por el promotor, opinión que comparte la Sala, en el sentido que la LOE sustituye la responsabilidad decenal del art. 1591 , así la importante STS de 27-12-2013 : ' Esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. ', reiterada en la STS de 15-6-2016 : ' Declara la sentencia en relación a la LOE que «esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591 CC . '.

El estado de la cuestión seria, el promotor no esta legitimado para ejercitar una acción por defectos constructivos siendo de aplicación la LOE, si esta legitimado para accionar por la vía del incumplimiento contractual de los arts. art. 1101 y 1124 del CC , que es el caso que nos ocupa. En aquellos supuestos que es de aplicación el art. 1591 del Cc , si tendría acción por ambos cauces frente al resto de agentes del proceso constructivo. Por cuanto era doctrina consolidada la que disponía, que el promotor goza de legitimación no sólo pasiva respecto de los terceros adquirentes de los pisos y locales del edificio, sino también activa frente a contratista y técnicos, en el ejercicio de la acción decenal ext. art 1591 del Código Civil , hoy art.

17 y ss de la LOE , derivada de patologías constructivas; así lo señala el Tribunal Supremo en sentencias de 7 de Noviembre de 2005 , 28 de Junio de 2006 , 20 de Diciembre de 2007 y 28 de Febrero de 2011 .

Goza de legitimación activa frente a constructora y técnicos intervinientes en el proceso edificatorio, pudiendo ejercitar no sólo la acción por cumplimiento contractual defectuoso ex. art. 1101 del Cc , sino también la acción por responsabilidad decenal ex art. 1591 del Cc , que la sentencia apelada no le reconoce, tanto cuando interviene siendo propietario de la edificación como cuando ha enajenado la totalidad de los pisos y locales y los posteriores adquirentes le hubieran reclamado la reparación de los daños sobrevenidos a la construcción.

Cuando se ejercitan las acciones art. 1101 y art. 1591, aquélla queda subsumida en ésta cuando los vicios son ruinógenos. La compatibilidad, y consiguiente susceptibilidad de acumulación, de la acción derivada de la existencia de vicios ruinógenos del art. 1591 con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124, o de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso del art. 1101 del Código Civil , ha sido reiteradamente declarada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 19 de Mayo de 1998 , 2 de Octubre de 2003 y 30 de Junio de 2006 ), máxime a raíz de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos del art.

400 de la LEC 1/2000 . Siendo ilustrativa la reciente STS de 28-2-2014 : ' Para combatir esta afirmación se invoca una doble normativa contraria en el tiempo, como es el artículo 1591 del Código Civil y el 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , ignorando la legitimación que deriva del contrato de ejecución de obras que suscribió con la constructora para exigir su correcto cumplimiento con base en el vínculo nacido precisamente del mismo. Es cierto que la sentencia de esta Sala, citada en la recurrida, de 7 de noviembre 2005 , da respuesta a la legitimación de una promotora a partir del artículo 1591 del Código Civil , pero también lo es que no es el único argumento que justifica esta legitimación. La sentencia de 28 de febrero 2011 precisa esta diferente normativa de aplicación en razón al tiempo en que se le inició la construcción y que sería en este caso la LOE. Pero la solución sería la misma puesto que la Cooperativa demandante ostenta una situación o asume una posición de defensa de intereses de sus miembros o cooperativistas que le capacita para ejercitar cualquier acción en defensa de los intereses concertados con los miembros a quien representa bajo el mandato que le había sido conferido al Consejo Rector por la Asamblea, para exigir la responsabilidad por vicios constructivos y defectos de la obra en interés de los socios cooperativistas, tanto por la vía de la LOE como la del incumplimiento contractual de los artículos 1.101 y siguientes del CC .', en el mismo sentido la SSTS de 15-6-2016 , 27-12-2013 y 28-2-2011 . para terminar la STS de 15-6-2016 : ' Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas. La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que «Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).» .'

SEGUNDO.- Lo expuesto, a efectos meramente ilustrativos, no tiene transcendencia alguna en lo que aquí se ventila, dado que la entidad recurrente se alza frente a lo dispuesto en la sentencia, no por negarle legitimación activa en el ejercicio de la acción del art. 17 de la LOE , con lo que esta de acuerdo, sino por considerar que lo deducido en una acción por incumplimiento contractual de los arts. 1101 , 1124 , 1544 , 1588 y 1591 de los CC .

Los requisitos de la demanda según el art. 399 de la LEC son, además de la identificación de las partes, que se concrete y especifique su razón de ser, es decir, de la causa de pedir, al ser el medio necesario para que el demandado conozca por qué ha sido traído al proceso y, de ese modo, pueda combatir las pretensiones del actor, o, al contrario, mostrar su conformidad. En definitiva, se trata de que la demanda contenga los datos, circunstancias, argumentos y razonamientos necesarios, pero con la suficiente claridad y precisión, de ahí que la citada norma disponga que los hechos se relaten de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar. Igualmente será necesaria una exposición detallada de los fundamentos que sostienen la pretensión. Con ello, se pretende evitar, no la facultad interpretativa del Tribunal, sino que tenga que descifrar enigmas o tener que plantearse hipótesis sobre bases ininteligible, lo que equivale a que prácticamente falte la petición y no pueda resolver por ausencia de las mismas. Se definido la causa de pedir ' causa petendi ', como aquella situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano judicial competente, la tutela jurídica solicitada. De dicha definición se desprende la existencia de dos elementos, cuya identidad es precisa, como son: a) Un determinado ' factum '; b) Una determinado consecuencia jurídica en la que se subsumen los hechos. Por la jurisprudencia se admite la posibilidad de subsanar los elementales requisitos de la demanda, siendo lo importante el relato de hechos como autentica sustanciación de la demanda, sin que sea necesaria la precisión de la acción, como tampoco pueden las interpuestas calificarse por la propia denominación que ofrezcan las partes, sino por los hechos alegados y las pretensiones verdaderamente formuladas, lo que se conecta con el principio ' iura novit curia '. ( SSTS de 24-5-1982 y 5-12-1983 ).

La sentencia combatida acoge la excepción de falta de legitimación sobre la base que la acción ejercida es la derivada en el art. 17 de la LOE en relación con el art. 1591 del CC , rechaza por lo tanto que se alegue incumplimiento contractual de los arts. 1101 , 1124 y 1544 del Cc . Las razones que sostienen lo dispuesto son, después de reseñar las distintas posiciones de las partes, que la demanda no alude a los supuestos incumplimientos o cumplimientos defectuosos de los demandados, y, sin embargo, dedica nueve folios a la regulación de la LOE, para terminar hace referencia al informe pericial de parte que acompaña la demanda, que no alude a supuestos incumplimientos contractuales de los agentes que participan en el proceso constructivo.

No considera la sala que tales razones determinen, de forma clara y palmaria, que la acción ejercitada es la recogida en el art. 17 de la LOE . No le falta razón al Juez ' a quo ' en cuanto que, la demanda adolece de precisión en su exposición tanto de los hechos como de la fundamentación, pero no es menos cierto que en el escrito rector de la pretensión, y en varias ocasiones, se hace referencia explicita a que se ejercita una acción basada en los incumplimientos contractuales de los demandados, no en el art. 17 de la LOE , de la misma manera en su escrito de conclusiones deja patente la acción ejercida, que es conforme a los arts. 1101 y 1124 del Cc . En cuanto a los óbices para estimar que articula la acción de incumplimiento contractual que destaca la sentencia, no son tales, el que no haga una referencia expresa a los posibles incumplimientos de los demandados será un problema para estimar la demanda, la carga de probarlos correspondera al actor, pero no para definir la acción ejercida. Asimismo, se alude que dedica nueve folios a referencias de la LOE, no hay que olvidar que para analizar si hay un cumplimiento defectuoso a las obligaciones de un contrato, habrá que determinar cuales son, y estas no son solo las propias del contrato, sino también aquellas recogidas en la normativa especifica que regula las competencias de cada agente de la construcción, estando estas recogidas en los arts. 8 y ss. de la LOE , es normal y lógico las menciones de la LOE. El ultimo de los argumentos utilizado para sostener que se ejercita la acción por responsabilidad decenal, es que el informe pericial aportado por la actora, elaborado por el arquitecto D. Bartolomé , no hace referencia alguna a un supuesto incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso del contrato, solo hace una valoración de los daños que presenta la construcción y sus orígenes o causas, tampoco es determinante, la función del informe pericial es precisamente esa, señalar los daños y sus posibles causas, pero no determinar responsabilidades contractuales por incumplimiento o cumplimiento defectuoso, misión que corresponde a los órganos judiciales y que es lo que nos ocupa con la presente demanda.

En el presente caso, pese a la dificultad de la demanda para poder deducir qué acción es la realmente aducida, se entiende que se ejercita una acción por incumplimiento contractual en un contrato de obra y arrendamiento de servicios, previsto en los arts. 1544 y 1588 y ss. del CC , debiendo responder en su caso los demandados por la vía del art. 1101 del referido texto legal del incumplimiento de sus obligaciones. En el contrato de ejecución de obra, el contratista se obliga a la obtención de un resultado, siendo constante la jurisprudencia en cuanto señala que la obtención del resultado es el elemento configurador de la esencia del contrato de obra, lo que se desprende de las SSTS de 14 de junio y 4 de octubre de 1989 , 4 de septiembre de 1993 y 12 de julio de 1994 entre otras. No ofrece duda pues, que frente a la acción de incumplimiento contractual el plazo para el ejercicio de la misma es de 15 años, regulado por el artículo 1964, contándose desde la recepción de la obra. Una vez examinado este punto, queda claro que la acción ejercitada es por incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por los agentes de la construcción demandados, constructora, Arquitecto, Aparejador e Ingeniero, con el Promotor con el que contrataron, hay que rechazar la posible prescripción alegada, el plazo es el general de 15 años, según redacción anterior aplicable al caso del art. 1964 del Cc . Tampoco se observa indefensión, los demandados han contestado a la demandado oponiéndose, alegando las excepción que han tenido por conveniente, entre ellas negar que exista incumplimiento contractual, aluden expresamente en que han cumplido las obligaciones del contrato suscrito con la demandada.



TERCERO.- La errónea apreciación de la excepción de falta de legitimación obliga a este Tribunal de Apelación a abordar, por primera vez, la cuestión de fondo . Nos encontramos ante una acumulación subjetiva de acciones por incumplimiento contractual, que se dirige contra los intervinientes en el proceso constructivo que contrataron con el promotor, según este aquellos son responsables, por un cumplimento defectuoso de sus obligaciones contractuales, de los daños que presenta la urbanización y que han quedados fijados en el informe pericial que se adjunta. Dicho esto, dos son las cuestiones que deberá probar el Promotor, primero que existe contrato con cada uno de los demandados, y segundo que incumplieron las obligaciones del arrendamiento de obra o servicios, otra consecuencia es que, en ningún caso es posible, tal y como hace el actor, predicar una solidaridad entre los demandados, que en atención a la acción articulada no existe, a diferencia de la LOE, art. 17.3 : ' No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente '. En nuestro caso, siendo lo analizado la falta a las estipulaciones de un contrato de arrendamiento de obras y servicios, cada uno deberá responder de los términos derivados de la vinculación jurídica que tengan con el promotor, sin que tengan compromiso alguno por las obligaciones asumidas por los otros en sus respectivos contratos suscritos con el promotor demandante.

Para la adecuada resolución de las cuestiones que se plantean en esta alzada conviene destacar las siguientes circunstancias, contamos con dos proyectos, un Proyecto de ejecución de 27 viviendas en la parcela UE-29 del Sector R-3 de las NNSS de Vera de noviembre de 2002 autor la Arquitecto Dª. María Inés , y un Proyecto de Urbanización de la parcela UE-29 del Sector R-3 redactado por los ingenieros de caminos D.

Donato y D. Eladio , que no están demandados, dato este importante por cuanto lo que se discute en este pleito no son desperfectos en la ejecución de los 27 viviendas, sino los desperfectos y vicios que afectan al proyecto de urbanización, que podríamos concretar en aquellos que afectan a los viales de la urbanización y otros, a varios muros y aceras colindantes con esos viales. La documentación que se aporta contiene la licencia de obras, de fecha 19 de diciembre de 2002, del proyecto de ejecución de las 27 viviendas (folio 30), acta de replanteo e inicio de obra de 13 de junio de 2003 este si de las 27 viviendas y urbanización de la parcela (folio 31), certificado final de obra de fecha 21 de septiembre de 2004 (folio 32) y acta de recepción de la obra de 19 de octubre de 2004 (folio 324), licencia de primera ocupación de fecha 5 de noviembre de 2004 (folio 33).

Nótese que la acción que estamos analizando es la derivada de un supuesto incumplimiento contractual, o mejor dicho un cumplimiento defectuoso, es un hecho indiscutido que todos los demandados están vinculados contractualmente con la promotora demandante, si bien no se aporta contrato alguno, salvo el documento que acompaña la contestación a la demanda de la constructora Jata, un contrato de ejecución de obra (folio 325 y ss.), habrá que acudir al art. 8 y ss de la LOE donde se regula las obligaciones de los agentes de la edificación, entendiendo que cuando contrataron con el promotor el correspondiente contrato de arrendamiento de obra y servicios, asumían las obligaciones propias de las ' lex artis ' de su profesión, fijadas en la normativa referida y al fiel cumplimiento de las mismas, para terminar corresponde al demandante, de conformidad con el art. 217 de la LEC , probar el cumplimiento defectuoso alegado.

Pues bien, cuales son las obligaciones que asumen los distintos agentes al suscribir un contrato de arrendamiento de obras y servicios. En relación al incumplimiento de la empresa constructora, esta se basa en el incumplimiento de la ' lex artis ' constructiva y en la desviación o incumplimiento en la ejecución, de las órdenes del director de obra y de ejecución de obra pues, como exige el artículo 11 de la LOE , ha de tener capacitación profesional que le habilite a ejecutar la obra conforme al proyecto y al contrato y, en segundo lugar, ha ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto, art 11-2- a) LOE .

En cuanto al Arquitecto Técnico, es un deber que le compete el examen del estado final de lo construido, y la apreciación de las irregularidades detectadas, de acuerdo con las normas que regulan su función y con la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia; así el Real Decreto de 19 de febrero de 1971 establece que son funciones del aparejador, ' las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación ', debiéndose recordar que la sentencia del TS de 2 de abril de 2003 , con cita de la de 25 de julio de 2000 , indica que el Aparejador o Arquitecto Técnico debe de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra, pues es el profesional que debe mantener más contactos directos con el proceso constructivo, por lo que su responsabilidad concurrente se impone y le alcanza cuando se produce no sólo una mala ejecución de la obra, sino asimismo una defectuosa dirección de la misma. Estos principios han sido llevados a la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999, y así al aparejador, al que se califica de director de la ejecución de la obra, se le impone en el artículo 13 c) la obligación de ' dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra ', mientras el art. 17.1 reserva la exclusiva responsabilidad del constructor cuando nos encontremos con defectos en la terminación o acabado de la obra.

Por lo que concierne a las responsabilidades del Arquitecto Superior conviene recordar que se concretan con la amplitud de sus obligaciones, que son del siguiente tenor: 1) que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedara sin especificar, de lo que se decidiera en obra; 2) de que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto; 3) de que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad ( STS 23-12-1999 ); y como expresa la STS de 19 de noviembre de 1996 , corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales. El propio TS ha matizado, no obstante, que esta exigencia que se impone al arquitecto no es absoluta, sino que se encuentra condicionada en cada caso al concreto resultado probatorio. La modulación de la responsabilidad del profesional director de la obra respecto a los vicios de ejecución habrá de configurarse, pues, en función de la importancia y gravedad de los mismos y ponderando la prueba aportada en cada proceso. Asimismo, en STS de 10 de junio de 2.004, se señala que: ' La jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil tiene declarado que al Arquitecto le incumbe una misión general con base a la unidad de obra, lo que le impone dar solución a los problemas imprevistos ( Sentencia de 22-9-1994 ), es decir los no contemplados en el proyecto y exigían ser afrontados, adecuando su hacer a una conducta profesional correcta y completa ( SSTS de 19-11-1996 y 9-3-2000 ) '. En cuanto al indicado deber de vigilancia, la STS de 29 de diciembre de 2.003 : '... el Arquitecto responderá de los vicios de proyecto y de la alta dirección de la obra. Así, la jurisprudencia anuda dicha responsabilidad a la falta de control sobre la obra; motivada por la negligencia profesional, ( STS de 18-10-94 ). Incluso esta no se centra exclusivamente en los elementos estructurales y básicos de la obra, pues -le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado-, y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes correctoras ( STS de 24-2-97 ), tarea que exige cerciorarse que su proyecto se ejecutará 'ad hoc' con unos materiales adecuados y, sobre todo, que su deber de vigilancia superior, si bien con la apoyatura de su subordinado en el esquema facultativo, no por ello puede desentenderse o apartarse por completo de ese control en la marcha del 'iter' constructivo.'. En análogos términos las obligaciones de los ingenieros que intervienen en el proceso constructivo como agentes de la edificación.



CUARTO.- Sentado lo anterior, tras la lectura de las pruebas documentales y el visionado de la grabación del juicio, este Tribunal debe llegar a la conclusión de que los defectos constructivos descritos en la demanda existen, en ello coinciden los cuatro peritos actuantes. Los daños y desperfectos se concretan en tres apartados, uno referido a los viales de la urbanización, otro a los muros y aceras colindantes con esos viales y un tercero a daños en la cámaras de aire situadas debajo de los forjados de las viviendas nº 16, 17, 18 y 19, siendo el origen de los hundimientos, levantamientos, fisuras, grietas de los viales y muros colindantes, asi como de las humedades de las cámaras de aire la utilización de materiales no adecuados y no previstos en el proyecto de urbanización, estos fueron cambiados sin autorización de la dirección facultativa. Previamente, por cuanto tiene su importancia a la hora de fijar las responsabilidades, estos cambios de materiales se refieren al proyecto de urbanización que no al proyecto de ejecución de las 27 viviendas, tratándose de dos proyectos distintos. El cambio producido, que ha sido detectado por todos los peritos, y que es el origen de los daños, es la utilización de un suelo distinto del seleccionado en el proyecto de urbanización, este deja claro que el tipo de suelo que debía utilizarse para la formación de los viales debía ser suelo seleccionado, sin embargo se ha utilizado suelo tolerado con un indice de plasticidad e hinchamiento superior al permitido. Igualmente no se coloco en el muro de contención una lamina drenante y una tubería de drenaje que estaban contempladas en el proyecto. La falta de estos elementos ha provocado que el agua de lluvia no ha podido ser canalizada hacia la red de pluviales, acumulándose en el terreno, provocando los daños.

Una vez indicados los daños y su origen, hay que determinar la responsabilidad de cada uno de los demandados, tomando como punto de partida la vinculación contractual con la Promotora, recordando que lo que aquí se ventila es un incumplimiento defectuoso del contrato de arrendamiento y ejecución de obra suscrito con cada uno de los agentes. Pues bien, entendemos que no es posible imputar responsabilidad a los técnicos por las razones que se dirán.

El ingeniero técnico D. Jesus Miguel , plantea serias dudas su participación en el proyecto de urbanización, corresponde la carga de probarla a la parte actora, no es de recibo que se afirme que el Sr.

Jesus Miguel es el director facultativo del proyecto de urbanización junto a la Arquitecta Sra. María Inés , sin aportar ni un solo documento que justifique tal afirmación. El Sr. Jesus Miguel no elabora el proyecto de urbanización, no firma el acta de replanteo, ni el certificado final de obra, no hay hoja de encargo, el demandado se limita a señalar que fue contratado como asistente técnico del Promotor, no hay un solo documento que diga lo contrario, ante la orfandad probatoria el pronunciamiento debe ser absolutorio.

La responsabilidad contractual del Arquitecto Técnico D. Carlos Alberto , que también exige la promotora debe correr igual suerte que el anterior. Reiterando el dato fundamental, lo que se exige es un incumplimiento contractual, la vinculación jurídica con la promotora del Sr. Carlos Alberto es como arquitecto técnico y director de la ejecución del proyecto de edificación de las 27 viviendas, nada tenia que ver con el proyecto de urbanización, dirección facultativa que ni le correspondía ni fue contratado para ello, no se ha probado, ni siquiera que los daños del edificio pueden ser considerados incumplimientos contractuales, dado que la causa proviene del agua acumulada por la mala ejecución del proyecto de urbanización, según opinión expresada por el perito de la actora, con el que nada tenia que ver ni tenia responsabilidad alguna sobre el mentado proyecto.

Por ultimo, la responsabilidad del Arquitecto superior, Sra. María Inés , autora del proyecto de edificación de las 27 viviendas y directora de la obra, también tenia la dirección facultativa del proyecto de urbanización, el proyecto fue elaborado por dos ingenieros no demandados. Todas las periciales coinciden en que no se detectan errores o fallos atribuibles al proyecto de urbanización, sus proyecciones y soluciones constructivas eran correctas, los daños tiene su origen en un momento posterior, la ejecución. La mayoría de los daños tiene origen en el cambio y empleo de elementos constructivos no contemplados en el proyecto, es decir fueron cambiados los del proyecto original, coadyuvando en la aparición la ausencia de algunos elementos que estaban previstos en el proyecto y no fueron ejecutados, así el llamado tubo de drenaje y caz contemplado en el apartado 08.04 del proyecto. Dicho esto, la demandante para acreditar el incumplimiento contractual de la Arquitecta Sr. María Inés como directora facultativa del proyecto de urbanización, le imputa una falta de control por el empleo de materiales distintos a los recogidos en el proyecto de ejecución, así como la falta de elementos constructivos que estaban en el proyecto y no realizados, esto provoco la acumulación de agua que a su vez ocasiono las humedades, ademas de algún defecto de ejecución puntual, hundimiento de aceras de acceso y cerramientos del proyecto de edificación de las 27 viviendas. Pues bien, esta confirmado que la dirección facultativa, es decir, la Sra. María Inés , no autorizo ningún cambio ni modificación en el proyecto, lo que supone que si se hizo fue sin su consentimiento ni conocimiento, no existe orden alguna en el libro de ordenes en tal sentido, de tal manera que en ningún caso consintió o permito el cambio de suelo y la eliminación del tubo de drenaje y caz proyectados, Por otra parte, art. 13 de la LOE regula las funciones del director de la ejecución de la obra, que corresponden al Arquitecto Técnico o en su caso Ingeniero Técnico, funciones que no son competencia del Arquitecto superior. La ejecución material de la obra que incluye actuaciones profesionales relativas a la recepción de material, control económico, velar por la correcta ejecución de la obra conforme a proyecto es una obligación del aparejador, como también el control de los meros defectos de ejecución. Si el proyecto es correcto y las deficiencias no fueron autorizadas ni conocidas por la Sr. María Inés , el corolario debe ser que no se ha probado el incumplimiento contractual alegado por la entidad demandante.

Abordaremos el incumplimiento contractual de la empresa constructora al que también hace referencia la demanda, una vez acreditados los defectos constructivos, fundamentalmente el empleo de un suelo tolerado y no un suelo seleccionado en la cimentación de los viales, mucho mas barato y cuyo cambio no fue autorizado ni consentido por la dirección técnica ni facultativa de la obra, también la falta o no realización de elementos constructivos contemplados en el proyecto, tubo y dren, que provocaron una defectuosa salida de las aguas, acumulándose y no drenando, lo que incidió en grietas, hundimiento y demás defectos señalados en viales y cerramientos. Es claro y palmario que estos actuación corresponde en su integridad a la empresa constructora, que fue quien utilizo el tipo de suelo no contemplado en el proyecto y no ejecuto los elementos citados, proceder que ademas no es negado por la empresa Jatar, como bien afirma su legal representante. Para justificar esta intervención acude a un supuesto consentimiento, no plasmado por escrito, de todas las partes, afirma que el cambio se suelo fue consensuado con la dirección técnica y la promotora, nada se acredita, no esta recogido en el libro de ordenes, no hay modificación puntual del proyecto, por lo que no podemos acoger como causa justificativa del cambio el acuerdo sugerido. Tampoco la falta de colocación del tubo y dren fue admitida por la la dirección de obra, estaban en el proyecto y no se pusieron, nadie lo autorizo ni consintió, por mas que se alegue conocimiento de la empresa promotora, no consta tal consciencia ni por supuesto consentimiento. La conclusión en este caso es tener por acreditado que se ha producido un indiscutible incumplimiento contractual, faltando la demandada Jatar a las obligaciones del contrato de arrendamiento y ejecución obra de los arts. 1544 y ss. del Cc suscrito con la empresa promotora, con las consecuencias previstas en los arts. 1101 y 1124 del mismo cuerpo legal .

Finalmente queda por resolver la cuestión relativa a la prestación que debe obtener el apelante, cuestión que presenta dificultades por las importantes discrepancias entre los diferentes peritos que han intervenido y las soluciones técnicas que los mismos proponen. En atención a la petición principal contenida en el suplico de la demanda, una reparación ' in natura ', se condena a la empresa constructora Jatar a reparar los daños que se describen, pero no en el informe del perito D. Bartolomé , sino los daños descritos en el informe del perito D. Romeo (folio 781 y ss.), es un presupuesto de fecha mas reciente, 19 de enero de 2012 , y por consiguiente mas acorde con el estado actual de la urbanización. Estimado la petición principal no ha lugar a pronunciamiento sobre la subsidiaria. Asimismo, por la actora se interesa la condena al pago de la cantidad de 3.019,90 euros, honorarios del perito que elaboro el informe, Sr. Bartolomé , es criterio de esta audiencia que los honorarios de los peritos integran el concepto de costas por lo que no se acoge, a mayor abundamiento ni siquiera han sido abonados por la promotora. Por consiguiente, con independencia de la absolución de los codemandados, Sra. María Inés , Sr. Carlos Alberto y Sr. Jesus Miguel , la estimación de la demanda es parcial con relación a Jatar SA, no solo porque la reparación no se hace en base a un informe del perito de la actora, sino también debido a la petición de honorarios del perito que, al integrar un concepto distinto del resto, su no consideración determina que la estimación sea parcial.



QUINTO.- Por cuanto se ha argumentado ha de acogerse parcialmente la impugnación, en materia de costas se impone a la parte actora las devengadas por Dª. María Inés , D. Carlos Alberto y D. Jesus Miguel en ambas instancias, sin que proceda formular especial pronunciamiento sobre las costas devengas en ambas instancias con respecto al demandado Jatar SA, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido por la representación procesal de la parte actora, contra la Sentencia dictada con fecha 5 de mayo de 2016, por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería , en los autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución, y en su lugar, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la entidad mercantil JATAR, SA a realizar a su costa la totalidad de los obras de reparación precisas para eliminar y subsanar los daños que se describen en el informe pericial técnico del perito D. Romeo , sin hacer expresa declaración de las costas ocasionadas en ambas instancias.

Asimismo, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Dª. María Inés , D. Carlos Alberto y D. Jesus Miguel de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición a la actora de las costas devengadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.