Sentencia CIVIL Nº 348/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1105/2015 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1105/2015-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 DIRECCION000

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 107/2014

S E N T E N C I A Nº 348/2017

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA

DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a 5 de abril de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 107/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 DIRECCION000 , a instancia de D. Indalecio , representado por el procurador D. ANTONIO URBEA ANEIROS y dirigido por la letrada DOÑA RAQUEL MARQUEZ PALENCIA, contra DOÑA Camila , representada por el procurador D. DOMINGO ANDREU POCURULL y dirigida por la letrada DOÑA ANNA I. SANCHEZ-BALLESTEROS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de diciembre de 2014, aclarada por auto de fecha 16 de enero de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente como estimo la demanda de modificdción de medida presentad por la reprsentacion procesal de D. Indalecio contra DÑA Camila , debo modificar la Sentencia de divorcio de 23 de marzo de 2011, deictada por este Juzgado, exclusivaemnte sobre los siguientes extremos, permaneciendo inalterada en todo lo demás:

1º) Se acuerda que el menor Santiago se someterá a tratamiento psicológico desde el momento en que el centro escolar al que acude manifieste tal necesidad de forma escrita, y si se recomienda por dicho centro que el psicólogo sea privado, accederán a ello los padres, abonando por mitad entre ambos los gasos de dicho profesional.

2º) Se reduce a 150 euros la pensión que el padre deberá de abonar a la madre en concepto depensi'n de alimentos a favor de cada uno de sus hijos (en total 300 euros), pagos que efectuará por mensualidades anitcipadas, dentro de los cinco primeros días de cda mes y en doce mensualiddes al año, en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. Estas cantidades serán actualizadas anualmente conforme a la evolución del índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Serán sufragados por mitad entre los padres los gastos extraordinarios consistentes en médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social ni mutua, así como las actividades extraescolares que ambos progenitores escojan de mutuo acuerdo y los gastos de excursiones escolares y colonias.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

Siendo la parte dispositiva del auto: 'Se rectifica el error advertido en la Sentencia de 9 de diciembre de 2014 , en sentido de que en el encabezamiento donde dice 'D. Indalecio , representado por el Procurador Antonio Urbea Aneiros y asistido por el letrado D. Salvador Gala Bautista' debe decir 'D. Indalecio , representado pro el Procurador Antonio Urbea Aneiros y asistido por la letrada Dña. Raquel Marquez Palencia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña M. PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Ensentencia de divorcio de fecha 23 de marzo de 2011dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 se atribuyó a la madre la guarda de los dos hijos comunes con un régimen de relación con el padre y se estableció una pensión alimenticia a cargo de este último de 400 € mensuales (200 para cada uno).

En fecha 15 de febrero de 2014 el progenitor instó una demanda de modificación de efectos solicitando la suspensión temporal de su obligación de abonar la pensión alimenticia o bien la reducción de la misma a una cantidad testimonial que en la vista oral centró en la cifra de 40 € por hijo (si bien, quizás por mero error numérico, se refiere a un total de 70 € mensuales), alegando el empeoramiento de su situación económica por haber pasado de ganar de 1600 a 1800 € mensuales a estar en situación de desempleo desde el 2 de mayo de 2011 y haber cobrado una prestación de desempleo hasta agosto de 2013 y desde diciembre de 2013 un subsidio de desempleo de 426 € mensuales. La madre se opuso considerando que esta demanda era la respuesta del padre a los embargos derivados de la ejecución que ha tenido que interponer por impago no solo de la pensión alimenticia de los hijos sino también de la mitad de la cuota hipotecaria que le correspondía sobre el que fue el domicilio conyugal, además de que había recibido una indemnización por despido y sabía que realizaba trabajos en negro.

La sentencia cuya apelación nos ocupa, de fecha 9 de diciembre de 2014 , reduce la pensión a 150 € mensuales por cada hijo a la vista de la situación económica del actor que al tiempo de la vista oral todavía percibía un subsidio de 426 € que terminaba en diciembre de 2014, indicando expresamente que ' no se podía fijar una inferior dado que es en 150 € donde se ha fijado por numerosas sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona el denominado 'mínimo vital', el cual se reconoce a los menores cuyos padres alimentantes carecen absolutamente de ingresos'. Esta resolución también refiere que con ello el padre podrá destinar a la pensión los ingresos que pueda recibir por trabajos esporádicos que pueda encontrar y parte de la ayuda familiar cuyo destino primordial debería ser, sin duda, el mantenimiento de sus hijos

Interpone recurso de apelación el progenitor alegando que no puede afrontar dicha cantidad e insiste en que se reduzca la pensión a 70 € mensuales por los dos hijos.

Pues bien, este tribunal no tiene fijado en 150 € el mínimo legal en todo caso, sino que, siguiendo al Tribunal Supremo, hemos contemplado una horquilla muy amplia de pensión alimenticia mínima en función de los ingresos de ambos progenitores y atendiendo al principio de proporcionalidad imperante en esta materia. Como ha indicado aquel, por todas en sus sentencias de 12 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2015 y las que en ellas se citan: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ).... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habrá de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

En definitiva, la obligación de dar alimentos a los hijos es uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental, también en el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCC) y comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCC y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, y asistencia médica de los hijos menores de edad, así como los gastos precisos para procurar su formación; la suspensión de esta obligación será por lo expuesto algo muy excepcional, en casos de pobreza extrema, y su reducción en cada caso concreto deberá examinarse desde el respeto al principio de proporcionalidad.

En el presente caso, la situación económica de la madre no ha cambiado pues sigue percibiendo 1250 € mensuales por doce pagas al año; los hijos tienen gastos parecidos pues acuden a colegios públicos, siendo la partida más importante la de comedor escolar, que últimamente les ha sido becada ante las dificultades de la madre para afrontarla ante el impago por el padre de la pensión alimenticia y también de su parte de cuota hipotecaria, lo que hace que sea la madre quien la esté afrontando en exclusiva para impedir la pérdida de la vivienda; sí ha cambiado la situación económica paterna ante el despido que sufrió en mayo de 2011 pero no puede olvidarse que hasta agosto de 2013 estuvo percibiendo una prestación de desempleo cuyo importe no se ha indicado y tampoco se ha facilitado la cuantía recibida como indemnización por despido; solo refiere el propio demandante que de dicha indemnización ha venido viviendo y que dedicó 9000 € a reformas del domicilio en el que habita (que es el de su actual pareja en la localidad de La Garriga), 8000 € a pagar el préstamo por la adquisición de un coche (quizás sea el coche comprado por su pareja por más de 15.000 € al que se refiere la sentencia apelada) y 6000 € a satisfacer deudas contraídas por su ex-esposa Sra. Camila , dato este último que no acredita documentalmente pese a la negativa de la parte demandada en su escrito de contestación a haber recibido cantidad alguna por parte del actor.

Estos datos ya de por sí acreditan que cuando ha dispuesto de dinero no lo ha destinado al pago de la pensión alimenticia de sus hijos sino que lo ha empleado en satisfacer sus propias necesidades o las de terceras personas, poniéndose voluntariamente en una situación de dificultad de pago; por otro lado, como figura en el documento dos acompañado por la demandada con su escrito de contestación a la demanda, él mismo se publicita en la página web de infojobs.net haciendo constar que trabajó de septiembre de 2012 a diciembre de 2013 como peón de almacén para Green Power Products (Honda), trabajo que no consta en su vida laboral obrante a los folios 143 y 144 de las actuaciones del juzgado, lo que permite deducir conforme a la prueba de presunciones judiciales recogida en el art. 386 de la LEC , que pudiera estar realizando trabajos 'en negro'; si a ello añadimos que es una persona joven, sin que conste enfermedad ni falta de capacidad o de aptitud para trabajar, no puede sino concluirse que su situación de percepción de subsidio es coyuntural. Por otro lado tiene cubiertas sus necesidades fundamentales de mantenimiento y vivienda por la convivencia con su pareja, por lo que puede destinar la subvención recibida a atender de manera prioritaria las necesidades de sus hijos, sin olvidar que seguramente dicha subvención la recibe en atención a la existencia de los dos menores.

Por todo ello resulta proporcionada a las circunstancias del caso la reducción de pensión efectuada en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- No se efectúa una especial imposición de las costas de esta alzada, pese a la desestimación de la misma, dada la existencia de dudas de hecho y de derecho, conforme al art. 398 en relación con el 394 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Indalecio contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en el proceso de modificación de medidas nº 107/2014.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.