Sentencia CIVIL Nº 348/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 306/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/009233
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0009233
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 306/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 393/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BBVA
Procurador/a/ Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO
Recurrido/a / Errekurritua: Felipe
Procurador/a / Prokuradorea: NADIA MARTINEZ GARCIA
Abogado/a/ Abokatua: MARTA CASADO ABARQUERO
S E N T E N C I A Nº 348/2017
ILMAS. SRAS.
Dª. CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por
las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 393/16
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: BBVA, S.A.,
representados por el Procurador Sr. Nuñez Irueta y dirigido por el Letrado Sr. Martínez de Bedoya Navarro; y
como apelado: Felipe , representado por la Procuradora Sra. Martínez García y dirigido por la Letrada Sra.
Casado Abarquero.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 3 de Abril de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: 1.- Que con estimación de la demanda interpuesta por la procuradora Sr. Martínez en nombre y representación de D. Felipe contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA declaro la nulidad por error en el consentimiento de la orden de inversión efectuada por la parte actora en el producto Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski emisión 2002 ejecutado por 350 títulos, por importe de 8.750 euros, y la orden de inversión efectuada por la actora en el mismo producto, emisión 2004, ejecutado por 176 títulos, por importe de 4400 euros - 13.150 euros en total-; así como los contratos, en cuanto accesorios a éstos, de depósito, custodia y administración sobre los mismos, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y consecuentemente a los efectos restitutorios de dicha nulidad, por los que deberá la demandada reintegrar a la parte demandante el importe indicado, más las comisiones y gastos cobrados desde la fecha de cargo en cuenta de la compra del producto, con más el interés legal del dinero del importe correspondiente a la adquisición de las aportaciones financieras y de las sucesivas comisiones desde la fecha de cargo en cuenta, y con deducción de los intereses abonados a las demandantes como rentabilidad de los activos, asimismo con su interés legal desde recepción de los mismos, devengando la cuantía total correspondiente a la diferencia calculada sobre las bases anteriormente indicadas los intereses legales más dos puntos a partir de la fecha en que se dicte la correspondiente Sentencia; reintegrandose asimismo a la demandada los 526 títulos correspondientes.

2.- Condeno asimismo a la demandada al abono de las costas del procedimiento.'.

Sentencia que fue aclarada por Auto de fecha 2 de Mayo de 2017, el cual es del tenor literal siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA : Se aclara la Sentencia en el solo sentido de que los intereses abonados por la demandada a los demandantes - como rentabilidad de activos- cuya deducción se acuerda deben ser considerados en sus importes brutos.'.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de BBVA, S.A., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 306/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Por providencia de fecha 14 de Julio de 2017 se señaló el día 20 de Septiembre de 2017 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Los motivos por los que interpone recurso de apelación la parte demandada BBVA, S.A. se centran en considerar la errónea apreciación de nulidad del contrato porque la acción ejercitada se encuentra caducada; porque no concurre error con virtualidad anulatoria; por indebida imposición de costas a esta parte. Cada uno de estos motivos están ampliamente desarrollados en el escrito de recurso efectuando una explicación al respecto en relación a la doctrina aplicable y los hechos concurrentes del procedimiento por los que considera que debe ser revocada la Sentencia y desestimada la demanda.



SEGUNDO .- Esta Sala, en reiteradas resoluciones, ha resuelto tanto la excepción de caducidad en este tipo de acciones como de los requisitos en que puede ser tenido como concurrente consentimiento viciado que da lugar a la anulabilidad del contrato; y así, decir entrando en el análisis del supuesto enjuiciado y con relación a la caducidad de la acción, esta Sala ha dicho con insistencia y reiteración que se deberá incidir en si la demanda se ha interpuesto en el plazo de cuatro años, así al respecto de esta excepción y en supuestos similares decimos que este plazo es de caducidad y no admite, por tanto, interrupción, a diferencia de lo que sucede los plazos de prescripción. Y es que aunque algunas sentencias del TS, relativamente antiguas, consideraron que se trataba de un plazo de prescripción ( STS de 27 de marzo de 1987 , 23 de octubre de 1989 y 5 de marzo de 1992 ), las sentencias más recientes otorgan a dicho plazo, ya sin especiales dudas, el tratamiento de la caducidad ( STS de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 y 18 de junio de 2012 ).

La cuestión principal surge entorno a la fecha inicial de cómputo.

Respecto de ella y pese a las contradicciones iniciales de la jurisprudencia menor y concretamente de las tres secciones de nuestra Audiencia Provincial, el TS en su sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 reseña, en relación con otro producto y no con aportaciones financieras ni de eroski ni de fagor que el cómputo se inicia con el conocimiento cabal y completo de la causa que pudo provocar el vicio, en la complejidad de los contratos del s. XXI, tipo cese de pago de intereses o similar- (fundamento jurídico quinto) señala: La conclusión del alto tribunal pueden ser aplicadas en el caso de autos como así lo reflejado ya el TS en los tres autos de 9/09/2015 y 15/07/2015 .

En este sentido la reciente Sentencia del TS de 1 de diciembre de 2016 se ha pronunciado específicamente sobre la caducidad de las Aportaciones Financieras de Eroski. Por lo que pese a que la demandada consideraba que no era de aplicación la doctrina contenida en la STS de 12 de enero de 2015 ya que se refiere a productos complejos y no a simples órdenes de compra, el criterio del Alto Tribunal no es ese. Así se dice en esta reciente sentencia: 'Conforme a esta doctrina, en nuestro caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2004 ni tampoco desde la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2007, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación.

En este caso, la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado. Fue entonces, cuando se dirigió al banco para reclamar información sobre lo que estaba ocurriendo, cuando se percató de lo que había adquirido.' La cuestión consistirá ahora en dilucidar en qué momento la parte actora fue consciente del error ( si lo hubo) o pudo saberlo y ejerció la acción de anulabilidad.

De la documental obrante en autos no se acredita el conocimiento de error en un momento anterior a los cuatros años en que la parte actora pudo ejercitar su acción de anulabilidad.

Así advertimos que sobre la alegación de si con la información que se recibía periódicamente los actores podían conocer las características del producto AFS dice el TS en su Sentencia del pleno de 18/04/2013 , si bien para un supuesto de hecho distinto, que entiendo extrapolable, sí refiere que esta información bancaria periódica 'sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban al perfil de riesgo muy bajo por el que habían optado'.

Y en aplicación a lo expuesto, en el caso, no podemos compartir el razonamiento que al respecto la juzgadora establece, en tanto en cuanto es el banco quien debe traer prueba de que al momento de la contratación tuvo un conocimiento exacto de lo que contrataba, siendo que como se razonará posteriormente y en ello esta Sala incidira en que la actora no contrato con conococimiento de los carateres del producto, es lo cierto que en el procedimiento no costan salvos las propias declaraciones de la contraria que cuando comienza a tener noticias de lo acontecido solicita infomación al banco y en dicha fecha (alrededor de 2013) cuando se percata de que ha asumido un riesgo de perdida de su capital que le era totalmente desconocido y que en caso de haber tenido conciencia de ello no hubiera suscrito ese producto financiero.

Y de lo expuesto, a salvo las propias declaraciones del Banco de que tuvo conocimiento el actor de qué contrataba antes del transcurso de 4 años a partir de la fecha que interpone la demanda, es lo cierto que el Banco efectua una interpretación sesgada de lo que realmente el actor manifestó en el acto de juicio en cuanto que éste lo que indicó fue que precisamente cuando las liquidaciones fueron tan importantes en su bajada que paso a informarse por el Banco y se le indicó que ello obedecía a que había un cambio en el mercado secundario de cuya razón no había tenido hasta ese momento ninguna referencia y que desconocía qué era tal mercado siendo en este momento cuando se le presentó con sorpresa que lo que pensaba que había contratado no era lo realmente suscrito.

Y por ello no podemos compartir que la demanda no se presentase dentro del plazo de cuatro años pues no es sino hasta el año 2012-2013 cuando de forma evidente sale a la luz los problemas que deben asumir contratantes con un perfil semejante al del actor.



TERCERO .- En punto y consideración a cuál fué la labor, mandato u orden cumplida por el Banco en relación a lo que el cliente dispuso, asi como de la naturaleza de los productos analizados y en su caso de la obligación deber de información que le incumbe a la recurrente, reproducir lo razonado por esta Sala, entre otras muchas, en la sentencia de 6 de abril de 2017 y en la que se incide en que: 'Ha de precisarse seguidamente que el contrato de depósito y administración de valores se suscribió por ambas partes en su propio nombre y por su propia cuenta. Sin embargo la denominada 'orden de valores' firmada ese mismo día y cabe suponer, previamente, tenía por objeto adquirir esas aportacionessubordinadas, es decir los valores que iban a ser de seguido depositados y administrados por Caja Laboral en virtud de ese otro contrato. Pues bien, los valores en cuestión es cierto que no se emiten por Caja Laboral, sino que se trata de aportacionessubordinadasemitidas porEroski, entidad que goza de personalidad jurídica propia e independiente y que junto a Caja Laboral integra un mismo grupo empresarial, el Grupo Mondragón. Ningún contrato sin embargo consta se hubiere concertado al respecto entre los actores y Eroski que tuviere por objeto dichos valores. La orden de valores en cuestión, único documento que plasma la operación de compra de dichos títulos, se suscribió por tanto entre los demandantes y Caja Laboral, que actuaba como mandataria de Eroski en virtud de un contrato de comisión mercantil, regulado en elart. 244 y ss del Código de Comerciopues el mandato tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores, y tanto el comitente cuanto el comisionista son comerciantes. A la hora de firmar dicha orden de valores Caja Laboral lo hizo en su propio nombre y estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente ni especificar el nombre y domicilio de este. En su consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art. 246 y concordantes del texto legal antes citado , quedó obligada directamente con los demandantes como si el negocio fuera suyo, sin que estos tenganacciónfrente al comitente ni viceversa.

Consideramos por tanto en virtud de lo expuesto que es Caja Laboral quien quedó personalmente obligada frente a los hoy actores en virtud de dicha operación de compra de valores, estando pasivamente legitimada para soportar lasaccionesque de dicho contrato se deriven, lógicamente sin perjuicio de las que correspondan entre comisionista y comitente.'.

En idéntico sentido lasentencia de esta Sala de fecha 5/03/15que recoge :'... Por lo que hace al motivo relativo a la falta deaccióny de legitimación pasiva de la entidad tanto respecto de la propia compra de los títulos, así como respecto a los efectos restitutorios de los pronunciamientos condenatorios, esta Sala en resolución, entre otras, de 9 de julio de 2014, fundamentó lo que a continuación se transcribe: 'En cuanto a la falta de legitimación pasiva ad causam de la entidad, esta Sala en sentencia de 12/06/14 al respecto en supuesto similar ha mantenido: '... En cuanto a los motivos del recurso formulado por la entidad bancaria, y por lo que hace a la falta de legitimación pasiva, tal y como se cita de adverso esta Sala si bien tratando y analizando la excepción en dicho supuesto, de falta de Litis consorcio pasivo necesario ensentencia de 14 de Noviembre de 2013mantuvo: 'Pues bien tal y como argumenta la adversa en el presente procedimiento no constituye objeto de la Litis, las circunstancias concretas de las respectivas emisiones realizadas por Caja Madrid Internacional Preferred S.A. ni siquiera si se cumplió en su emisión la normativa aplicable a las mismas, ya que lo que se ventila tal y como la propia recurrente determina es si se produjo un vicio en el consentimiento de la actora a consecuencia de el asesoramiento previo y recomendación efectuado por la parte demandada y hoy apelante, por tanto y a mayor abundamiento no existiendo pronunciamiento alguno en la sentencia de instancia respecto de dicha entidad ajena a la relación contractual discutida, no procede estimar la referida excepción.'. Por tanto debe mantenerse la fundamentación de la sentencia de instancia en cuanto a que no cabe admitir que no exista vínculo jurídico alguno entre las partes litigantes, ya que como se razona: 'la parte actora no aduce en su demanda que la entidad emisora no haya cumplido alguna de las obligaciones que le correspondan por razón del producto contratado. Lo que se alega es que no hubo información veraz y suficiente, interesando por ello la nulidad del contrato. Contrato que no fue suscrito con Fagor Sdad. Coop., sino que se firmó con la entidad ahora demandada, pues baste el somero examen de los documentos de orden de compra (nº 12 de la demanda y 6 de la contestación) para colegir que las partes contratantes son la ahora demandante y Banco Santander, y que es el logotipo de esta entidad bancaria el que aparece en dicho documento, así como que es Banco Santander el que redacta los términos y condiciones del mismo y, sobre todo, la que informa sobre las características del producto. Lo que la parte actora sostiene es que no fue emisora puesto que la misma no llega a estar en contacto con el cliente. Fue la entidad demandada '...

la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora ... lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos ( art.

1257 CC ) ...'.

En todo caso recordar que en cuanto a la complejidad del producto, deber de información, y normativa aplicable señalar que con relación a las obligacionessubordinadasse encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y como señala en su Exposición de Motivos 'Como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios de la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares. Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital -Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo -Cooperativas de Crédito-. El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios como consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como autocartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-.

Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio.

En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea', y en suartículo7.1 'A los efectos del presente Título, los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden: ... Las financiacionessubordinadas'.

Las obligacionessubordinadas,como pone de relieve autorizada doctrina, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones- préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

De estas notas se ha de derivar se trata de un producto complejo, requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, como se desarrollará más adelante.

Respecto del deber de información, hemos de efectuar unas consideraciones generales que podemos sintetizar con la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional.

La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

De conformidad a la legislación aplicable al presente supuesto, nos encontramos que por las actoras adquirieron deudasubordinadaantesde la modificación dela LMV efectuada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, pero ello no es óbice para establecer el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria como básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto de lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero también sorprende, sobre todo, el prolijo desarrollo normativo sobre el trato que se debe de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual. Y así elartículo79 de la LMV, en su redacción primitiva,establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios; elRD 629/1993, concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto sobre la clientela (artículo4 del Anexo I), de la que solicitaran toda la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, como del cliente en sí (artículo5) a quien deberán ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras, tanto para la celebración de contratos más simples, como puede ser la apertura de una cuenta, como a los más complejos, como los productos de inversión con lo que se pretende rentabilizar los ahorros.

A tales efectos, como señala la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 'Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone elartículo9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27]'.

Por lo tanto, se han de examinar los requisitos para que pueda apreciarse el error vicio a los efectos delartículo 1266 Código Civil , y estos son, en síntesis, que sea esencial y excusable, así la ya citada STS 20 enero 2014 recurso 879/2012 .

Con base a esta doctrina jurisprudencial y trasladada al supuesto del presente recurso, con el examen de las pruebas aportadas y examinadas en anteriores fundamentos, con la conclusión de haberse infringido el deber de información, y aunque la infracción de este deber no puede conllevar, de manera necesaria a la apreciación del error vicio, sin embargo, sí que puede incidir en su apreciación, es más, como se reitera por la jurisprudencia en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( SSTS 10 diciembre de 2015 Recurso: 2066/2012 Y 30 de noviembre 2015 Recurso: 1791/2012 , entre otras muchas).

De esta manera, con relación al requisito de ser esencial, no podemos obviar que los defectos en cuanto a la información del producto, la que se les dio a las demandantes no fue adecuada a la complejidad del producto suscrito, con términos de difícil comprensión para quien carece de conocimientos financieros, y con un perfil no adecuado a la complejidad de los producto.

En consecuencia, tales presupuestos nos han de llevar (de manera clara y patente) a establecer la falta de conocimientos sobre el producto contratado y sus riesgos principales, lo que conlleva apreciar que el consentimiento prestado se encontraba viciado por error.

De igual modo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera, que no fueron observados, inciden, de forma directa, sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si al tratarse de clientes sin conocimientos financieros estaban necesitados de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable a los clientes. Sin que pueda ser de recibo las alegaciones del recurso respecto de los deberes del inversor. Máxime si tenemos en cuenta las circunstancias personales de las demandantes, sin conocimientos financieros.



CUARTO .- Por lo expuesto, lo que procede es analizar la prueba concreta en el caso y ponderar si los hechos que ha declarado el juez como probados y que han llevado a su convicción de que el actor prestó un consentimiento viciado es consecuente con el resultado probatorio; y en tal consideración decir que la Sentencia debe ser ratificada y por sus Fundamentos 9 y 10 siendo ajustada a derecho la ratificación de la Sentencia por remisión a sus propios fundamentos cuando, examinados en esta alzada los autos elevados, este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva; motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución, puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primeradel Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubrey 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ).



QUINTO .- El actor no tiene un perfil de inversor profesional, es un mero ahorrador que se deja aconsejar por el propio Banco, depositando total confianza en el gestor del Banco; el Banco tiene interés en la colocción de este producto en cuanto comercializadora de estos productos financieros, no se aporta ni siquiera la orden de compra, no se da ninguna prueba de las explicaciones que en relación a las circunstancias de este cliente le fueron transmitidas sobre las condiciones concretas de estos productos; se viene dando una pauta de comercialización de estos productos de forma semejante en las entidades bancarias, alabando la bondad del producto, su rentabilidad y sin informar de las dificultades para su venta, de que no era un valor tan seguro; no hay información precontractual con suficiente tiempo para informar, se hacen las suscripciones en unidad de acto, con breves explicaciones, todo ello incide en que el déficit de información ha llevado a que el cliente se haga una representación de lo que contrata de forma viciada, prestando su consentimiento erróneo siendo éste esencial y vencible, debiendo por ello ser ratificada la Sentencia.



SEXTO . El último apartado se refiere a que no se impongan las costas a la entidad demandada; al respecto señalar que como tiene dicho esta Seccion que en materia de costas resulta procedente comenzar reseñando que la regulación de la condena en costas, supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales d todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C.E .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S.

146/91 de 1 de Julio ).

En base a esta filosofía, se dió la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C ., que hoy día se mantiene en el art. 394 LCEn 1/2000 de 7 de Enero, aplicable al presente proceso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia ( TS 1ª S. 25 de Marzo , 28 de Febrero , 16 de Junio y 4 de Julio de 1.997 , entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 394 nº 1 de la L.E.C .), sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él. Circunstancias especiales, entre las que se encuentran que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, para lo cual ha de tenerse en cuenta que para que un caso sea jurídicamente dudoso habrá de valorarse la Jurisprudencia recaída en casos similares.

Como dice la Audiencia Provincial de León en Sentencia de 28 de diciembre 2010 : El sistema general de imposición de costas recogido en el articulo 394 LEC se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo, si bien se establece como pauta limitativa que afecta al principio del vencimiento, la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, lo que en régimen del citado precepto tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

Es la denominada discrecionalidad razonada, se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas concretas y especificas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia. Su aplicación es restringida y excepcional, de ahí que se exija razonarla. La duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos, pero esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, desde luego tratándose de hechos que le corresponda acreditarlos a quien los alega, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, en cuanto que se trata de hechos esenciales en los que fundamenta su pretensión, de tal modo que se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello. Además, como segundo requisito esencial, se exige que la duda sea seria, es decir, que sea trascendente, importante, grave y digna de consideración. En definitiva, que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales en la Sentencia, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja. En cuanto a dudas de derecho exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho; cooncurren las dudas de derecho a que se refiere el artículo 394.1, último inciso LEC , concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite varias interpretaciones, pero sin que pueda entenderse que existen tales dudas jurídicas a los efectos de la no imposición de las costas del juicio sino cuando medie discrepancia, como dice el propio precepto, en la jurisprudencia, debiendo entenderse ésta en sentido amplio, por lo que se incluye tanto la denominada 'jurisprudencia menor', de las audiencias provinciales, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo; por el contrario, las dudas de hecho existirán cuando los propios hechos objeto del litigio a través, por ejemplo, de las pruebas que se hayan practicado, admitan diversidad de interpretaciones, siendo razonadas y lógicas las posturas sostenidas por las partes con relación a los mismos.

Desde esta perspectiva, valorada la situación concurrente en autos esta Sala estima que procede la imposición de costas y no solo por la aplicación del principio objetivo del vencimiento, sino porque no puede decirse que en el presente conflicto nos encontramos ante serias dudas de hecho, como exige el art. 394 nº 1 LECn , en cuanto que las pruebas que se han practicado en el procedimiento llevan de forma contundente a estimar la demanda siendo que únicamnte puede advertirse las dudas que de modo ordinario se dan en todos los procesos, al darse discrepancia por la parte demandada sobre la acción ejercitada por el demandante en cuanto a su entender vino a sostener la validez del contrato en tanto en cuanto no emitió el actor consentimiento erróneo al conocer lo que contrataba prestando su consentimiento de forma válida y todo ello sin aportar ninguna prueba; ni tampoco puede ser admitido que se aprecien dudas de derecho fundadas y serias ante las repetidas resoluciones de las audiencias sobre las excepciones planteadas y que viene siendo resultas en igual consideración a los razonamientos expuestos en este caso.

En definitiva, estimada totalmente la demanda, no apreciándose ninguna duda de hecho ni de derecho se desestimará este motivo.

SEPTIMO .- En cuanto a las costas de apelación, desestimado íntegramente el recurso se impondrán al recurrente.

OCTAVO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA, S.A.

contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario 393/16 de fecha 3 de Abril de 2017, aclarada por Auto de fecha 2 de Mayo de 2017, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0306 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.