Sentencia CIVIL Nº 348/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 316/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00348/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0006313
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000316 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000412 /2017
Recurrente: Fulgencio
Procurador: COVADONGA VALENCIA VALLINA
Abogado: FERNANDO JOSE BOLOS FERNANDEZ
Recurrido: TARGOBANK SA
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
S E N T E N C I A
Nº 348/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000412 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
11 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000316 /2018,
en los que aparece como parte demandante-apelante, Fulgencio , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. COVADONGA VALENCIA VALLINA, asistido por el Abogado D. FERNANDO JOSE BOLOS
FERNANDEZ, y como parte demandada-apelada, TARGOBANK SA, representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MARIA ALONSO LOIS, asistido por el Abogado D. OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO, sobre
nulidad de cláusula suelo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 14-05-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por D. Fulgencio representado por la Procuradora Sra. Valencia Vallína contra TARGOBANK representada por la Procuradora Sra. Alonso Lois con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Fulgencio formula demanda contra la entidad TARGOBANK, S.A., a los efectos de que se declare la nulidad, por falta de transparencia, de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, contenida en la estipulación 1.9 de la escritura de fecha 29 de abril de 2004 de novación modificativa del contrato de préstamo hipotecario de fecha 29 de mayo de 2000; con condena a devolver a la demandante las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, desde que ésta se haya producido o produzca desde la firma del préstamo hipotecario hasta la efectiva eliminación de la referida cláusula suelo, con los intereses legales devengados desde la fecha de los abonos hasta la efectiva eliminación de la cláusula suelo, destinando las mismas en su integridad a amortización del préstamo hipotecario, subsidiariamente se solicita su devolución.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, desestima la demanda, al apreciar falta de legitimación activa del actor para poder interesar la condena de la entidad demandada a la restitución del exceso abonado a resultas de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, dado que el contrato de préstamo hipotecario fue suscrito constante matrimonio con doña Fátima , quien no es parte en el procedimiento, habiéndose disuelto por sentencia de divorcio con anterioridad a la presentación de la demanda.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación el actor, que lo motiva en considerar que su legitimación activa viene dada que litiga como deudor solidario del contrato de préstamo hipotecario que contiene la cláusula cuya nulidad se pretende en demanda, por abusiva, actuando en beneficio común para ambos prestatarios.

La parte demandada se opuso al recurso, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- Para la resolución del recurso debemos de partir de los siguientes hechos probados.

Don Fulgencio y doña Fátima , casados en régimen de gananciales, suscribieron en fecha 29 de mayo de 2000 escritura pública de préstamo hipotecario con el Banco de Galicia, S.A (hoy TARGOBANK,S.A.), autorizada por el notario de A Coruña Sr. Rajoy Feijoo, siendo el capital del préstamo de 87.146,76 euros y la vivienda objeto de la hipoteca les pertenece por compraventa autorizada por el mismo notario el mismo día.

Con fecha de 29 de abril de 2004 suscriben los referidos esposos con Banco de Galicia, S.A. (hoy TARGOBANK,S.A.), la escritura pública, autorizada por el notario antes indicado, de novación modificativa de la cláusula relativa al tipo de interés del contrato de préstamo hipotecario, de la que se pretende con la demanda la nulidad de su estipulación cuarta, 1.9, que literalmente refiere 'Se acuerda y pacta expresamente que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable será del 3,25%', con condena a la devolución a la demandante de las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula suelo, que se haya producido o produzca desde la firma del préstamo hipotecario hasta la efectiva eliminación de la referida cláusula suelo, incrementadas por los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos abonos, destinando las mismas en su integridad a amortización del préstamo hipotecario, subsidiariamente se solicita la devolución de las mismas a la parte actora.

Don Fulgencio y doña Fátima se divorciaron, no consta la fecha exacta pero con anterioridad a la presentación de la demanda interpuesta por don Fulgencio , quien actúa en su propio interés y en el común de la copropiedad, disuelta pues la sociedad de gananciales que conformaba con doña Fátima , quien no es parte en el procedimiento.

La entidad demandada, tras la reclamación extrajudicial planteada el día 2 de enero de 2017 por los prestatarios, cesa en la aplicación de la cláusula de límite mínimo de variación del tipo de interés aplicable.



TERCERO.- El Juzgado de Primera Instancia desestima la demanda por considerar que don Fulgencio no puede por si solo, sin el consentimiento de su ex esposa, interesar la declaración de nulidad pretendida como cauce instrumental para recuperar una cuantía no determinada, ya que debió ser interpuesta por todas las personas interesadas y por tanto legitimadas para instar la nulidad contractual, dado que el contrato de préstamo hipotecario fue suscrito por don Fulgencio con doña Fátima , constante matrimonio, y sin embargo la acción fue ejercitada únicamente por don Fulgencio , encontrándose disuelto el matrimonio por sentencia de divorcio con anterioridad a la presentación de la demanda.

El demandante interpuso recurso de apelación alegando que tiene legitimación activa 'ad causam' para instar la acción de nulidad, como deudor solidario del préstamo hipotecario, cuya cláusula pretende su nulidad y la devolución de las cantidades cobradas indebidamente, que refiere actúa en beneficio común de ambos prestatarios.

Efectivamente la jurisprudencia rechaza que exista la figura del litisconsorcio activo necesario que no está contemplada en la ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria' ( SSTS 989/2007, de 3 octubre, núm. 460/2012, de 13 julio, y 511/2015, de 22 septiembre, entre otras).

En la más reciente STS 623/2017, de 21 de noviembre, refiere manteniendo la misma doctrina, 'Establece el artículo 10 LEC que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre, núm. 460/2012, de 13 julio, y 511/2015, de 22 septiembre, entre otras, ha afirmado 'que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria'.

Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero'.

En el presente caso, nos encontramos ante una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en la que se pretende la declaración de nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula suelo, de conformidad con la normativa de protección de los consumidores, por lo que en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta el actor se encuentra legitimado para plantear la demanda, toda vez que fue parte en el contrato. El préstamo fue celebrado por ambos cónyuges con carácter solidario, por lo que, conforme al art. 1143 del Código Civil, cualquiera de los deudores podría ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulta perjudicial para todos los prestatarios, como su consecuencia, la devolución del de los intereses cobrados de más, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquéllos.

La actora, actúa en interés propio y del otro prestatario, cuando en su demanda se encabeza que lo hace 'en su propio interés y en el común de la copropiedad'. A ambos les interesa la anulación de una cláusula que opera únicamente para evitar que la fluctuación a la baja del tipo de interés opere a favor de los prestatarios, y la devolución de las intereses abonados de más en aplicación de la referida cláusula, máxime cuando se pretende su aplicación a la amortización del préstamo hipotecario. De lo que se deduce la legitimación para el ejercicio de las acciones que redunden en beneficio de los titulares del préstamo hipotecario, suscrito por ambos como deudores solidarios conforme al artículo 1302 del Código Civil, como sería la nulidad de una cláusula que resulte perjudicial para ambos prestatarios y la pretensión restitutoria anudada a tal declaración conforme al art. 1303 CC.

Y resulta en el caso que nos ocupa que ha declarado en juicio doña Fátima , que fue llamada al procedimiento en calidad de testigo por la entidad demandada (en la audiencia previa se acuerda por el juzgado su llamada al procedimiento en calidad de parte, dada su condición de prestataria y parte interesada, y en esa condición fue citada en principio), quien declaró que sabia la razón de la demanda, 'por la cláusula suelo', y no mostró oposición alguna a su presentación por su exmarido para el ejercicio de la acción de nulidad y de sus efectos restitutorios, de lo que tuvo conocimiento tal como reconoce doña Fátima por medio de su abogado. Por lo que consideramos que ningún perjuicio se le puede causar, cuando en definitiva el actor actúa en el ejercicio de la acción en beneficio de la copropiedad, no mostrando a ello doña Fátima , su oposición o discrepancia en la declaración prestada en juicio En definitiva, no resulta necesaria en el presente caso la presencia en el proceso del otro deudor solidario, ni se le puede obligar a que demande, cuando en caso de estimarse la demanda le beneficia, pues se anularía la cláusula suelo, con la consiguiente reducción del crédito que ostenta la entidad bancaria frente a ambos, como deudores solidarios, por lo que consideramos que el actor tiene legitimación activa para el ejercicio de las acciones planteadas en la demanda.

Cierto que desconocemos si nos encontramos ante una comunidad postganancial o si se llevó a efecto la liquidación de la sociedad de gananciales, incluso los acuerdos a que pudieran haber llegado los exconyuges, por lo que acordaremos, para evitar enriquecimientos injustos, la notificación de esta sentencia a doña Fátima para que tenga conocimiento del resultado del procedimiento y pueda actuar en consecuencia.



CUARTO.- Pues bien, la estimación del motivo del recurso de apelación nos obliga a entrar en el fondo del litigio.

No se cuestiona de contrario la condición de consumidor de la parte actora, ni que nos encontremos ante condiciones generales de contratación, predispuestas e impuestas a la parte demandante, si bien, se alega, de la prueba practicada, que supera las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa, en atención a la información facilitada a la parte actora, dados los términos en los que le fue dada, en consideración a la escritura de contrato préstamo con garantía hipotecaria de 29 de mayo de 2000, que no se impugna, y la posterior de novación modificativa de 29 de abril de 2004, relativa a la cláusula relativa al tipo de interés que pasará hasta el 4 de abril de 2005 el fijo de 3,5% anual, y a partir de esa fecha variable, que pasó de ser IRPH más 0,50 puntos al Euribor más la adición de 1,25 puntos, y se establece en su estipulación 1.9 que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable será del 3,35%, cuando en la escritura de préstamo hipotecario se había pactado que tipo de interés mínimo aplicable sería del 4,50%.

En principio se admite que en sí mismas las cláusulas suelo son lícitas, y les vincula a las partes, salvo su declaración de nulidad, por abusividad, desde el punto de vista de la protección del consumidor, se lleva a cabo a través de lo que se denomina doble filtro o control de transparencia, su ineficacia viene dada de las peculiares condiciones en que se incorporaron al contrato y de las singulares exigencias de protección de la información proporcionada a la parte más débil de la relación jurídica.

Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'- Ahora bien, posteriormente se refiere, y así lo destaca con claridad, al control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores, con cita expresa de la legislación tuitiva que les afecta, y, en este caso, la actora ostenta tal condición jurídica. El art. 8.2 de la LCGC norma que, en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha de celebración del contrato que nos ocupa.

Y la exposición de motivos de la LCGC dispone: 'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual'.

Hay que determinar, ahora, si el contrato suscrito con los demandantes cumple los requisitos de transparencia y proscripción de las cláusulas abusivas, mediante los controles de contenido e incorporación.

Y como ya hemos expuesto en anteriores ocasiones, como en sentencia de 15 de febrero de 2017: 3.1 Control de contenido.- En relación con el control de contenido, el art. 8 de la LCGC establece que: '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios', hoy arts.

82 y ss. del TRLGDCU.

Es cierto que, cuando una cláusula se refiera al objeto principal del contrato, no es susceptible de control de abusividad, conforme establece el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, siempre que sea clara y comprensible en su redacción, señalando el mentado precepto que: 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

En este sentido, la STS de 9 de mayo de 2013 señala que: 'a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

3.2 Control de incorporación.- Este control opera en la fase de perfeccionamiento del contrato. No incide sobre la bondad de las cláusulas suscritas o dicho de otra forma sobre su validez y eficacia, sino sobre la formación de la voluntad contractual, en aras a la finalidad pretendida de que sólo cabe expresar un conocimiento contractualmente válido, si se conocen los compromisos que realmente se asumen, lo que exige que la redacción de las cláusulas contractuales sea clara, o dicho de otra forma que las mismas no sean oscuras, vagas, imprecisas o ambiguas, pues sólo así se pueden incorporar sin objeciones legales al contrato.

En efecto, el art. 5 de la LCGC norma que: 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y el art. 7 LCGC, que 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'.

Por su parte, en el vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE se indica que '[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]', y el artículo 5 dispone que '[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible'.

El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE norma que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La razón de ser de la protección que dispensa la LCGC y la Directiva 93/13/CEE consiste en la posibilidad real de acceder al contenido contractual, con plena conciencia del compromiso asumido, o al menos tener la posibilidad efectiva y no formal de adquirirlo.

En este caso, no podemos reprochar a la cláusula suelo que no sea clara en su redacción y significado, pero ello no basta.

3.3 El control adicional de transparencia en contratos celebrados con consumidores y usuarios.- Sobre este control de incorporación se superpone un adicional control de transparencia, cuando nos encontramos, como es el caso que enjuiciamos, ante contratos con condiciones generales de contratación celebrados con consumidores (arts. 80 y 81 TRLGDCU).

Cuando el control de transparencia se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica', que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS 241/2013, de 9 de mayo).

En el mismo sentido, las SSTS 406/2012, de 18 de junio; 221/2013, de 11 de abril o 86/2014, de 26 de mayo entre otras.

En definitiva, 'el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada ( STS del Pleno de 8 de septiembre de 2014, en recurso 1217/2013).

De igual forma STS 705/2015, de 23 de diciembre.

Por su parte, la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, apartado 49, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente '[...] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]'.

Y, en la sentencia del referido Tribunal de la Unión, de 30 de abril de 2014, C-26/13, se declaró, entre otros extremos, que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible '[...]se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13. O también, en la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove, en la que condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

Doctrina que cita y sigue la STS 222/2015, de 29 de abril.

Por todo ello, se concluye por el Pleno de la Sala 1ª en la precitada sentencia 241/2013, de 9 de mayo: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

A título ilustrativo dicha sentencia establece como criterios determinantes de la ausencia de transparencia, que se reproducen en otras posteriores como, por ejemplo, en la STS 222/2015, de 29 de abril, los siguientes: 'a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

'b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

'c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

'd) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

'e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

'f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'.

En este sentido, las SSTS 643/2017, de 24 de noviembre y 593/2017, de 7 de noviembre, han proclamado que no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.



QUINTO.- En consecuencia, la cuestión a dilucidar se circunscribe a determinar si la información facilitada a la parte actora, dados los términos en los que le fue dada, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa por parte del adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no tratarse de una cláusula ilegible, ambigua, oscura e incomprensible.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial respecto de los requisitos de inclusión y transparencia, en el presente caso, como vimos, se considera que la condición general cuya nulidad se insta respeta el criterio de inclusión, en tanto en cuanto se cumplen los requisitos del art. 5.1 de la LCGC, pues tratándose de un contrato celebrado por escrito la parte actora firmó las condiciones contractuales, posibilitando con ello su incorporación al contrato, su cuantía está determinada en el texto de las estipulaciones contractuales, 'se acuerda y pacta expresamente que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable será del 3,25%', y su redacción no es oscura, ilegible o compleja. Pero estimamos, que no supera el criterio de transparencia, por cuanto en escritura de novación modificativa del contrato de préstamo hipotecario, en lo relativo a la modificación del tipo de interés, se contempla un tipo de interés inicial, hasta el 4 de abril de 2005, al 3,50 por ciento anual. A partir de ese momento, se pacta un interés variable, que pasó de ser el tipo de referencia IRPH más 0,50 puntos pactado en la escritura de 29 de mayo de 2004, al Euribor más la adición de 1,25 puntos, y, después de otras disposiciones, como índice sustitutivo, distintas tasas de bonificación a aplicar sobre el interés correspondiente, con distintas hipótesis y diferentes reducciones, tipo máximo aplicable del interés de demora, se establece en su apartado 1.9 que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable será del 3,35%, sin ocupar un lugar relevante ni destacado en el entramado convencional, dentro de una amalgama de condiciones contractuales, por tanto mucho después de la condición relativa a los intereses ordinarios, en la que se afirma que éstos serán variables, aparece la cuestionada cláusula suelo. Que en definitiva, viene a establecer un interés fijo del 3,25,00%, susceptible por tanto de ser revisado sólo al alza, sin posibilidad de reducción por bonificaciones, lo que debió de ser advertido de forma clara a los prestatarios, dada su transcendencia contractual.

Pues bien, no se prueba la entrega ningún folleto informativo, ni simulaciones, únicamente la oferta vinculante de la escritura de préstamo hipotecario, en la consta cláusula que el tipo de interés mínimo aplicable sería del 4,50%, no consta una oferta de tal clase con respecto a la escritura de novación modificativa, cuando cabe indicar que dicha cláusula suelo no se había aplicado con anterioridad, aquél documento además incurre en los mismos defectos de información, por lo que no consta que hubiesen tenido conocimiento los prestatarios de la existencia de la cláusula suelo, en las condiciones expuestas de transparencia, máxime cuando lo que se pretende con la novación es la rebaja del interés aplicable, con cambio de los tipos de referencia, del IRPH más 0,50% al Euribor más 1,25% con bonificaciones, y se introduce más adelante, de forma desapercibida, en su estipulación 1.9 una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés aplicable del 3,25%.

Así las cosas, realmente se está comercializando, un préstamo a interés fijo del 3,25%, susceptible de variar únicamente al alza, como un préstamo a interés variable, en el que la cláusula suelo aparece desapercibida. Tampoco constan la realización de simulaciones, ni mucho menos que la misma fuera fruto de una negociación individual, cuya carga de la prueba correspondía al banco.

En este sentido, las SSTS 643/2017, de 24 de noviembre y 593/2017, de 7 de noviembre, han proclamado que no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato . . . Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Por último, cabe destacar que la entidad demandada, tras la reclamación extrajudicial efectuada por los prestatarios en fecha 2 de enero de 2017 con invocación de la STS de 9 de mayo de 2013 y STJUE de 21 de diciembre de 2016, cesa en la aplicación de la cláusula de límite mínimo de variación del tipo de interés aplicable, por lo que sería ir en contra de sus propios actos mantener ahora la validez de la cláusula litigiosa, por el hecho de no haber sido pretendida la nulidad de la cláusula contendida en la escritura de 29 de abril de 2004, cuando no se pretende en demanda, desde el momento en que nunca fue aplicada.

Por ello, procede la restitución de las cantidades abonadas de más por los prestatarios en aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad se declara, con aplicación de los intereses legales correspondientes desde la fecha de su devengo ( art. 1303 Código Civil).



SEXTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales de la alzada ( art. 394 y 398 LEC). Respecto de las de primera instancia, al ser estimada la demanda se imponen a la parte demandada ( art. 394 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, la que revocamos, dejándola sin efecto, y dictamos otra en la que estimamos la demanda formulada por don Fulgencio contra la entidad TARGOBANK, S.A., en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, contenida en la estipulación 1.9 de la escritura de fecha 29 de abril de 2004 de novación modificativa del contrato de préstamo hipotecario; condenamos a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a devolver a la parte demandante las cantidades cobradas de más por aplicación de la precitada cláusula nula, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de su devengo, destinando las mismas en su integridad a amortización del préstamo hipotecario, con expresa imposición de las costas procesales de primera instancia a la demandada; todo ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre las devengadas en la alzada.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Procédase a la notificación de esta sentencia a doña Fátima a los efectos oportunos.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.