Sentencia CIVIL Nº 348/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 376/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00348/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37274 42 1 2013 0010193
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000376 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000733 /2017
Recurrente: Martina
Procurador: TERESA MARIA FERNANDEZ DE LA MELA MUÑOZ
Abogado: ALFREDO LOPEZ HIDALGO
Recurrido: Gabino
Procurador: NURIA PILAR MARTIN RIVAS
Abogado: GONZALO PEREZ GARCIA
S E N T E N C I A Nº 348/18
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a treinta de julio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento de
MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 733/17 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de
Sala Nº 376/18; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DON Gabino representado
por la Procuradora Doña Nuria Martín Rivas y bajo la dirección del Letrado Don Gonzalo Pérez García y como
demandada-apelante DOÑA Martina representada por la Procuradora Doña Teresa Fernández de la Mela
Muñoz y bajo la dirección del Letrado Don Alfredo López Hidalgo y con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.- El día 15 de febrero de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda de modificación de medidas presentada por D. Gabino , representado por la procuradora Dª Nuria Pilar Martín Rivas frente a Dª Martina , representada por la procuradora Dª Teresa Fernández de la Mela Muñoz, siendo parte el Ministerio Fiscal, y en consecuencia acuerdo la modificación de las medias vigentes en el sentido siguiente: 1.- se atribuye la guarda y custodia de los menores, Teofilo y María Teresa , a su padre, el demandante, ejerciéndose la patria potestad de forma conjunta.

2.- la madre podrá ejercer el siguiente sistema de comunicaciones y estancias: Estará con sus hijos en fines de semana alternos, de viernes a la salida del colegio (si no hay, a las 16: 00 horas) hasta el lunes siguiente a la hora de ir al colegio (si no hay, hasta las 16: 00) y los martes por la tarde, desde la salida del colegio (si no hay, a las 16: 00 horas) hasta las 21: 00 horas. Si el fin de semana va unido a un día festivo o no lectivo (viernes o lunes) el progenitor al que le toque ese fin de semana disfrutará de ese día añadido, entregando a los menores al otro progenitor en las horas establecidas anteriormente.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen por mitad, dependiendo del calendario escolar. Desde el inicio de las vacaciones hasta el martes de Pascua a las 21: 00 horas y desde ese día hasta el inicio del periodo lectivo. En caso de que el calendario escolar recoja como periodo vacacional la Semana Santa entera, la primera mitad será desde el inicio de las vacaciones escolares, hasta el Miércoles Santo a las 21: 00 horas, y desde ese momento hasta el reinicio de las clases. En caso de discrepancia, la madre elige los años pares y el padre, los impares.

Las vacaciones de verano se dividen por mitad y por quincenas alternas, Solo se consideran vacaciones los meses de julio y agosto. El resto de días se aplicará el régimen ordinario de estancias. En los años pares elige la madre y los años impares, el padre, en defecto de acuerdo.

En Navidad, los progenitores disfrutarán de vacaciones por mitad, comenzando el primer periodo al finalizar las clases hasta el día 31 de diciembre a las 18: 00 horas y desde ese momento hasta el reinicio de las clases. En caso de desacuerdo, elige el periodo la madre los años pares y el padre, los impares. El día de Reyes, el progenitor que no tenga consigo a los niños, puede estar con ellos desde las 13: 00 hasta las 21: 00.

En los aniversarios, los menores estarán con el progenitor que cumpla los años, desde la salida del colegio (desde las 16: 00 horas, si no hay), hasta las 21: 00 horas, excepto, claro está, que el cumpleaños coincida con estancias ordinarias o con vacaciones.

En los cumpleaños de los niños, el progenitor al que no le corresponda ese día, tiene derecho a estar con ellos para celebrarlo desde las 16: 00 horas hasta las 21: 00 horas.

En todos los casos anteriores, estancias ordinarias y vacaciones, el lugar de recogida y entrega será el domicilio del padre pudiendo ayudarse los progenitores de parientes de los niños de su confianza.

Los padres pueden comunicarse libremente con los niños por teléfono, respetando sus horarios y sus actividades escolares o extraescolares.

3.- La madre pagará en concepto de pensión de alimentos 175 euros a favor de cada hijo, en la cuenta corriente que el padre designe, con actualización de la pensión conforme al IPC en cómputo anual.

Gastos extraordinarios, por mitad.

4.- Se autoriza a la demandada acudir a terapia, como recomienda el equipo, para solventar los problemas apreciados, sin necesidad de consentimiento expreso del progenitor. Ahora bien, deberá comunicar al progenitor, a través del juzgado, su decisión de acudir a terapia y el terapeuta elegido, con suficiente antelación.

No ha lugar a expresa imposición de costas.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se acojan las alegaciones realizadas en el escrito de recurso fijando la pensión de alimentos que ha de satisfacer doña Martina por los dos hijos menores en la cantidad de 150 € mensuales, y ello desde el dictado de la sentencia de instancia.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se desestime el recurso de apelación instado de contrario, confirmándose la sentencia de instancia con imposición de costas.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito interesando la confirmación de la resolución recurrida.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintiséis de julio de dos mil dieciocho pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandada, Martina , se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 (Familia) de esta ciudad, con fecha 15 de febrero de 2018, la cual, estimando la demanda de modificación de medidas promovida contra la misma por el demandante, Gabino , y con intervención del Ministerio Fiscal, modificó las medidas fijadas en sentencia precedente, en el sentido siguiente: 1- se atribuye la guarda y custodia de los menores Teofilo y María Teresa , a su padre, el demandante, ejerciéndose la patria potestad de forma conjunta.

2- la madre podrá ejercer el siguiente sistema de comunicaciones y estancias: Estará con sus hijos en fines de semana alternos, de viernes a la salida del colegio (si no hay, a las 16,00 horas) hasta el lunes siguiente a la hora de ir al colegio (si no hay, hasta las 16,00), y los martes por la tarde, desde la salida del colegio (si no hay, a las 16,00 horas) hasta las 21,00 horas.

Si el fin de semana va unido a un día festivo no lectivo (viernes o lunes) el progenitor al que le toque ese fin de semana disfrutará de ese día añadido, entregando a los menores al otro progenitor en las horas establecidas anteriormente.

Las vacaciones de semana santa se dividen por mitad dependiendo del calendario escolar. Desde el inicio de las vacaciones hasta el martes de Pascua a las 21,00 horas y desde ese día hasta el inicio del periodo lectivo. En caso de que el calendario escolar recoja como periodo vacacional la semana santa entera, la primera mitad será desde el inicio de las vacaciones escolares, hasta el miércoles santo a las 21,00 horas, y desde ese momento hasta el reinicio de las clases. En caso de discrepancia, la madre elige los años pares y el padre, los impares.

Las vacaciones de verano se dividen por mitad y por quincenas alternas. Sólo se consideran vacaciones los meses de julio y agosto. El resto de días se aplicará el régimen ordinario de estancias. En los años pares elige la madre y los años impares, el padre, en defecto de acuerdo.

En Navidad, los progenitores disfrutarán de vacaciones por mitad; comenzando el primer periodo al finalizar las clases hasta el día 31 de diciembre a las 18,00 horas y desde ese momento hasta el reinicio de las clases. En caso de desacuerdo, elige el periodo la madre los años pares y el padre, los impares, El día de Reyes, el progenitor que no tenga consigo a los niños, puede estar con ellos desde las 13,00 hasta las 21,00.

En los aniversarios, los menores estarán con el progenitor que cumpla los años, desde la salida del colegio (desde las 16,00 horas, si no hay), hasta las 21,00 horas, excepto, claro está, que el cumpleaños coincida con estancias ordinarias o con vacaciones.

En los cumpleaños de los niños, el progenitor al que no le corresponda ese día, tiene derecho a estar con ellos para celebrarlo desde las 16,00 horas hasta las 21,00 horas.

En todos los casos anteriores, estancias ordinarias y vacaciones, el lugar de recogida y entrega será el domicilio del padre pudiendo ayudarse los progenitores de parientes de los niños de su confianza.

Los padres pueden comunicarse libremente con los niños por teléfono, respetando sus horarios y sus actividades escolares o extraescolares.

3- La madre pagará en concepto de pensión de alimentos 175 euros a favor de cada hijo, en la cuenta corriente que el padre designe, con actualización de la pensión conforme al IPC en cómputo anual. Gastos extraordinarios, por mitad.

4- se autoriza a la demandada a acudir a terapia, como recomienda el Equipo, para solventar los problemas apreciados, sin necesidad de consentimiento expreso del progenitor. Ahora bien, deberá comunicar al progenitor, a través del Juzgado, su decisión de acudir a terapia y el terapeuta elegido, con suficiente antelación; todo sin haber lugar a expresa imposición de costas.

Y se interesa en esta alzada por la referida recurrente la revocación parcial de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se acojan sus alegaciones, fijando la pensión de alimentos que ha de satisfacer por los dos hijos menores en la cantidad de 150 euros mensuales, y ello desde el dictado de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Debemos partir para resolver el presente recurso, limitado exclusivamente a la queja de la recurrente relativa a la cuantificación de la pensión de alimentos que se le impone (175 euros por cada hijo), de que en el fundamento de derecho 5º de la sentencia de instancia, se justifica dicho quantum, señalando más o menos literalmente que ...según las declaraciones de la demandada, corroboradas por el documento de alta aportado en el acto de la vista, ya no trabaja como auxiliar de enfermería. Reconoce recibir la ayuda familiar. Pero también que tiene 16.000 euros en el Banco. Por ello, se entiende que puede abonar la pensión que solicitó el Ministerio Fiscal de 175 euros para cada hijo. Debe ponderarse el hecho de que actualmente no trabaja y que ese dinero ahorrado supone un colchón para los menores y para la demandada a largo plazo.

Otra cosa es que empiece a trabajar y pueda pagar más pensión en el futuro...

Pues bien, en atención a las alegaciones explicitadas en el escrito de recurso que nos ocupa, en especial, las referidas a que la apelante manteniéndose aún desempleada ha perdido o perderá la ayuda familiar, al pasar a vivir su hijo Teofilo con el demandante Gabino , a que la cantidad de la que dispone en un Banco (en torno a los 16.000 euros) no constituye un definitivo 'colchón' (como lo califica el juzgador a quo), y no lo es tanto porque disminuye rápido y desaparecerá muy pronto (a corto o medio plazo, pongamos, como mucho, en un par de años; no 4 como irrazonablemente se mantiene por la parte apelada) por consecuencia del pago de dichas pensiones alimenticias y el atendimiento de las propias necesidades de subsistencia de la obligada a pagarlas, y a que, al parecer, es la recurrente la que viene o ha venido haciendo frente en exclusiva al pago de los recibos mensuales dee hipoteca de lo que constituyo la vivienda familiar, etc., para la Sala debe estimarse, en cierta medida, la pretensión de la recurrente, moderando o rebajando el quantum de pensión que se le impone, el que, prudentemente, se fija ahora en la suma de 135 euros por cada hijo común (en total, 270 euros).

Y ello, (sin perjuicio de lo que pudiera acontecer con el paso del tiempo y que pudiera dar lugar a una revisión de lo acordado, cual, por ejemplo, que la apelante encontrara un trabajo remunerado) para responder lo más apuradamente posible a la letra y el espíritu del citado art. 146 del CC,- que exigen ese juicios de proporcionalidad a que aluden los litigantes, y a los parámetros del denominado 'mínimo vital', a tener en cuenta en casos como el enjuiciado.

Efectivamente, tanto la jurisprudencia menor que citan las partes como el propio Tribunal Supremo, desde hace años, vienen estableciendo que la cuantificación del mínimo vital en la pensión de alimentos será proporcional a la economía del obligado a su pago, en la idea de que cuando se establece una pensión alimenticia a favor de los hijos hay que partir del hecho incuestionable de que los mismos necesitan de ese mínimo vital económico con independencia de la situación económica en la que se encuentre el alimentante, o sea, el progenitor obligado, cuente o no con recursos económicos; mínimo vital que, desde luego, no se satisface con la propuesta de la recurrente Martina de abono de 75 euros por hijo (en total 150 euros mensuales), que no garantiza debidamente las necesidades de sus hijos menores, que es el interés prevalente.

En este sentido, se reitera, insistentemente, que ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisarse si se ha conculcado o no el juicio de proporcionalidad del mencionado art. 146 CC, siendo lo normal fijar siempre en supuestos de esta naturaleza ése mínimovital que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación del pago de la pensión, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante; por los efectos que despliega el interés superior del menor que se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el art. 93 del CC, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el art. 146 del mismo texto legal... (por todas, STS de 18 de marzo de 2016).

Aun cuando no estamos ante un escenario en el que la Sra. Martina no pueda abonar pensión alguna por carecer absolutamente de recursos económicos, es decir, por tratarse de una alimentante absolutamente insolvente, tampoco cabe desconocer el mínimo vital de dicha alimentante, para cubrir sus propias necesidades que, de no verse satisfechas, haría entrar en juego las previsiones de los arts. 142 y siguientes del CC o, acaso, las de la normativa administrativa en materia de asistencia social, etc.

Y para este Tribunal, conforme a su prudente arbitrio, esa suma de 135 euros mensuales por hijo, se concilia mejor con el aludido criterio de proporcionalidad, que ha de compaginar las necesidades de los menores con la situación económica débil de su madre y sus escasas posibilidades de garantizar el pago de la pensión más allá de dos años en tanto en cuanto no cambien sus circunstancias, ya que, se mire como se mire, lo demostrado en este proceso es que la situación actual del aquélla es de precariedad económica, en situación de desempleo, careciendo de trabajo o de ingresos por actividad, no constando que cobre ayuda social, subsidio de desempleo, renta básica, renta activa, salario mínimo de inserción etc., y agotándose, mes a mes, los fondos bancarios que se dicen.

Finalmente añadir que las referidas sumas son muy cercanas al módulo habitual que, como mínimo vital o mínimo imprescindible para un desarrollo de la existencia de sus hijos menores en condiciones de suficiencia y dignidad.

Si se trata de señalar una cantidad mínima imprescindible para el desarrollo de la existencia de los hijos menores en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales, con objeto de dar cobertura a las necesidades de alimentación, vestido, educación, ocio, etc., del alimentista, abundantes resoluciones de las Audiencias lo viene cifrando en torno a los 140 a 145 euros ( SAP Zaragoza, 2ª, de 28 de febrero de 2012, SAP Córdoba, 2ª, de 4 de junio de 2012, SAP Murcia, 5ª, de 11 de diciembre de 2012, SAP La Rioja, 1ª, de 10 de mayo de 2010, SAP Alicante, 9ª, de 18 de junio de 2009, SAP Barcelona, 12ª, de 8 de junio de 2012, SAP Gerona de 11 de marzo de 2011).

Y sin que falten resoluciones que lo marcan, incluso, por debajo, en 120 euros ( SAP Asturias, 5ª, de 5 de marzo de 2013, SAP Soria, 1ª, de 3 de noviembre de 2010), 100 euros ( SAP Asturias, 4ª, de 18 de enero de 2013) o, incluso, en cantidades casi simbólicas como 60 euros ( SAP Madrid, 24ª, de 19 de mayo de 2010).

Puntualiza la doctrina que, en ocasiones, ha de fijarse una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio de carácter 'simbólico', testimonial o 'recordatoria' de que existe una obligación alimenticia a su cargo en casos en que el progenitor custodio tiene una mucho mayor y más amplia capacidad económica que aquel; no hay que olvidar que la pensión de alimentos concierne a ambos progenitores aunque en los resoluciones judiciales de procesos matrimoniales solamente se 'visualiza' la correspondiente al no custodio, etc.



TERCERO.- Al ser estimado en forma parcial el recurso de apelación no procede hacer pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo establecido en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con devolución a la recurrente del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Martina , representada por la Procuradora Doña María Teresa Fernández de la Mela, confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 (Familia) de esta ciudad, con fecha 15 de febrero de 2018, en el procedimiento de Modificación de Medidas núm. 733/2017, del que dimana el presente rollo, a excepción del pronunciamiento referido a la suma que la citada demandada debe de pagar en concepto de pensión de alimentos para sus dos hijos, que será no la de 175 euros mensuales a favor de cada uno de ellos, sino la de CIENTO TREINTA Y CINCO EUROS (en total, 270 euros), a ingresar en la cuenta corriente que el padre designe y con la actualización ya prevista conforme al IPC en cómputo anual; y todo ello sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta segunda instancia y con devolución a la recurrente del depósito, caso de haberlo constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.