Sentencia CIVIL Nº 348/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 845/2018 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 845/18

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03099-42-1-2017-0005643

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000845/2018-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000129/2017

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000

Apelante/s: Melchor

Procurador/es: JOSE LUIS VERA SAURA

Letrado/s: MANUEL MAZA DE AYALA

Apelado/s: Pilar

Procurador/es : MARIA VIRTUDES VALERO MORA

Letrado/s: PEDRO LAGO PEREZ

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Dª. Paloma Sancho Mayo

Magistrados

Dª. José Baldomero Losada Fernández

Dª. Mª Luisa Carrascosa Medina

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En ALICANTE, a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000348/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte D/ª. Melchor, representada por el Procurador Sr. VERA SAURA, JOSE LUIS y asistida por el Ldo. Sr. MAZA DE AYALA, MANUEL, frente a la parte apelada Pilar, representada por el Procurador Sr. VALERO MORA, MARIA VIRTUDES y asistida por el Ldo. Sr. LAGO PEREZ, PEDRO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000129/2017 se dictó en fecha sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO LA DEMANDA de divorcio interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Valero Mora, en nombre y representación de Pilar frente a Melchor, representado por el Procurador Sr. Vera Saura debo declarar y declaro DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído por los litigantes el día 27 de marzo de 1999 en San Javier, con los efectos inherentes al mismo y en especial los siguientes:

1º Se atribuye a la esposa, Sra. Pilar la guarda y custodia de los tres hijos del matrimonio Jose Ángel nacido el NUM000 de 2001, Africa nacida el NUM001 de 2005 y Torcuato nacido el NUM002 de 2009.

2º Se atribuye a los menores y a la madre el uso y disfrute de la vivienda familia sita en la CALLE000 nº NUM003 de la DIRECCION001 3º Se establece como régimen de visitas a favor del padre dos hijos más pequeños, Africa y Torcuato, en el PEF los sábados alternos de 11.00 horas a 13:00 horas con supervisión del Equipo Técnico que deberá informar cada dos meses sobre el desarrollo de las visitas; según aconseje el Equipo Técnico del PEF las visitas se podrán desarrollar fuera del PEF aunque sin pernocta, debiendo en su caso los interesados instar la modificación de la medida.

Se condiciona el régimen de visitas a que el padre se someta a tratamiento psiquiátrico en centro sanitario público e informe a este juzgado de la evolución del mismo durante al menos tres meses y a que justifique que durante el mismo tiempo que no consume tóxicos; hasta que no se cumplan tales condiciones no podrá comenzar el régimen de visitas y el mismo se desarrollará siempre que continúe justificando mensualmente que cumple tales condiciones. Siempre que se cumplan estas condiciones y los técnicos del PEF aconsejen un régimen de visitas menos restricctivo se podrá ampliar el mismo

Respecto del hijo de más edad, Jose Ángel, no se establece ningún régimen de visitas.

4º Se impone al Sr. Melchor la obligación de abonar a la Sra. Pilar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos la suma de 600 euros mensuales por hijo, suma que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, y que deberá actualizarse anualmente acorde con los incrementos del IPC o índice que lo sustituya. Corresponde a ambos progenitores por mitad el pago de los gastos extraordinarios de los menores teniendo tal consideración los gastos médico- sanitarios, no cubiertos por los sistemas públicos o por seguros privados; los gastos de índole educativo tales como matrículas, y libros de texto, no cubiertos por la gratuidad en la enseñanza así como los viajes y excursiones escolares; y los derivados de actividades lúdicas o extraescolares que estén realizando en este momento los menores.

5º Se establece como pensión compensatoria a cargo del Sr. Melchor y a favor de Doña Pilar, la suma en pago único de 140.400 euros.

Todo ello sin condena en las costas procesales. .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte D. Melchor, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000845/2018 señalándose para votación y fallo el día 115-10-2019.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de divorcio que determina, a grandes rasgos, la obligación del esposo de abonar una pensión de alimentos de seiscientos euros mensuales para cada hijo con un régimen de visitas restringido, atribuye a estos y a la esposa bajo cuya guarda y custodia quedan el uso del domicilio familiar, y señala a favor de esta última una pensión compensatoria en pago único de 140.400 euros se alza la representación procesal del padre demandado interesando la sustitución de lo acordado por otras medidas que se ajustan mejor a sus pretensiones: eliminación de la pensión compensatoria, reducción de las de alimentos, cambio del domicilio familiar por otro distinto al que señala la resolución y establecimiento de un régimen de visitas más amplio.

De conformidad con lo establecido en el artículo 456 LEC, corresponde a esta segunda instancia una nueva valoración de lo alegado y probado en la primera (con la posibilidad de que se practique prueba en determinadas circunstancias) para dilucidar si la decisión impugnada deriva de una correcta aplicación jurídica y supone una valoración probatoria adecuada y conforme a lo practicado, además de ajustarse a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y la sana crítica. En otras palabras, los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda. La sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial'. Cita asimismo la sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre cuando se refiere a que la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem'tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), y todo ello con el objeto de determinar si la resolución recurrida 'se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( ' tantum devolutum quantum appellatum')'.

SEGUNDO.-No cabe duda de que los pronunciamientos impugnados se sustentan en la prueba practicada en el procedimiento. Así, por ejemplo, lo referente a la guarda y custodia de los menores y el establecimiento de régimen de visitas en favor del progenitor no custodio se compadece con el resultado de la prueba pericial practicada por perito de designación judicial y valorada libremente por la Juzgadora de primera instancia con arreglo al artículo 348 LEC. Dice a este respecto la Jurisprudencia, de la que se cita a título de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo nº 502/2014, de 2 de octubre, que las reglas de la sana crítica,- o del raciocinio lógico-, a las que el precepto citado se refiere no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba lo cual no quiere decir que conceptualmente el error patente, la arbitrariedad y la irracionalidad no contravengan el derecho a la tutela judicial efectiva constitucionalmente consagrado en el artículo 24 CE. Es significativo a este respecto que se establezca que solamente cabe el control casacional cuando en las afirmaciones de los peritos o en la valoración judicial se aprecia un error error patente, ostensible o notorio o se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales y se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia.

Sucede lo mismo con la exploración de los menores; la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea su interés, con motivación lógica y razonable, dándose la circunstancia de que los términos claros en los que se expresaron se compadecen con el resultado de la prueba pericial (conclusiones en folio 259). Ha de tenerse en cuenta, en cualquier caso, que uno de los hijos alcanzó la mayoría de edad el día NUM000 de 2019. La intervención del Punto de Encuentro Familiar se considera justificada en atención a la problemática familiar y personal que se describe en la sentencia con fundamento en la documentación aportada; no se trata, por tanto, de una restricción arbitraria, sino de una acomodación a las circunstancias del caso del derecho del progenitor a relacionarse con sus hijos menores. Ciertamente, se ha presentado documentación relativa los progresos alcanzados en el tratamiento de desintoxicación del padre; pero del examen de los informes médicos aportados por su representación procesal se desprende la existencia de un cuadro clínico complejo con predominio de trastornos comportamentales (informes de los doctores Ernesto y Everardo en los folios 179 y 213), con lo cual, las cautelas establecidas en la resolución recurrida son proporcionadas a la situación y compatibles con el interés de los menores. Nos encontramos en un procedimiento de divorcio contencioso en el que los intentos de acuerdo anteriores no son relevantes ni pueden predeterminar la resolución que corresponda.

El artículo 96 CC determina que el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. En el recurso se plantea que el pronunciamiento que sobre este particular se contiene en el fallo de la sentencia es incorrecto porque la vivienda a la que se hace referencia no reúne la característica exigida en la norma citada y alega cuestiones relativas a su titularidad dominical, amén de señalar otro inmueble distinto, de su propiedad, para que sea objeto de atribución a los hijos y la esposa. Ciertamente, del mismo planteamiento de la cuestión se deduce que acaso sean predominantes las razones de utilidad personal, cuando de lo que se trata es de salvaguardar el interés de los menores. Por otra parte, lo manifestado en las exploraciones judiciales y en el interrogatorio de la madre contradice la versión del apelante, sin que se considere absolutamente determinante la constancia del domicilio en determinada escritura pública, dado que lo que se trata es de dilucidar una situación de hecho, con independencia de su corroboración en registros públicos o cualesquiera otros instrumentos en los que se haga constar el domicilio de los interesados.

A la vista de la alegación relativa a que la vivienda atribuida no pertenece al esposo, procede la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1994: 'Nuestro ordenamiento jurídico protege la vivienda familiar, tanto en situación normal del matrimonio como en los estados de crisis, separación o divorcio. La protección se manifiesta en primer lugar creando el concepto de vivienda familiar al que se refieren los artículos 87, 90.B), 91, 96 y 103.2 del Código Civil; bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario'. La misma resolución añade que en las situaciones de crisis de la familia, el Código establece la protección del artículo 90 contenida en el convenio regulador, que ha de referirse entre otros extremos a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, y la protección del artículo 96 en el que contienen normas para la atribución de la vivienda atendiendo al interés más digno de protección y se conceden facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo. No obstante, se aclara que esta última se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía .

Respecto a la pensión de alimentos se critica en el recurso que es excesiva y que no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 146 CC. Este precepto regula la cuestión y, al remitirla a un juicio de proporcionalidad entre los recursos de quien ha de desembolsar la prestación y las necesidades del beneficiario, la caracteriza como fáctica y sometida al resultado de los medios probatorios debidamente propuestos, admitidos y practicados con arreglo a los requerimientos legales. Cuando se hace mención al caudal o medios del obligado no solamente se alude a sus ingresos sino también a la posibilidad real de obtenerlos; y del mismo modo, ha de procurarse la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( artículo 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, y los recursos y disponibilidades de cada uno de los progenitores, debiendo alcanzarse un equilibrio entre las atenciones propias de la solidaridad familiar y las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación. Con arreglo a las circunstancias expuestas no cabe sino la confirmación del pronunciamiento al que se hace referencia puesto que, en primer lugar, se ha acreditado una capacidad económica relevante del progenitor no custodio que además se remonta a un cierto período de tiempo, detalle que debe ser tenido en cuenta para valorar la situación anterior de los integrantes de la familia. Por otra parte, la evaluación que de los ingresos del padre se contiene en la resolución recurrida no ha sido desvirtuada en absoluto por su defensa ya que por más que aquel hubiese dicho en prueba de interrogatorio que su actividad profesional se había resentido con la crisis económica, lo cierto es que la amplia prueba documental consistente en remisión extractos bancarios no lo confirma. A título de ejemplo, se señala el de la cuenta NUM004, a nombre de la empresa de la que reconoció ser administrador único ( y partícipes ambos cónyuges según escritura pública de 14 de marzo de 2014) siendo destacables los movimientos contenidos en el folio 230 de las actuaciones en tanto en cuanto que acreditan no solamente el importante volumen de actividad de la entidad, sino también que el encargado de la gestión disponía a título personal de importantes cantidades de dinero.

En cuanto a la pensión compensatoria aduce el recurrente que no hay motivo para establecerla al no existir desequilibrio, poniendo de relieve que la esposa dispone de los importantes beneficios que da la sociendad antes mencionada. Sin embargo, se alegó por la adversa que la esposa estaba excluida de la gestión de la misma, cosa que resulta también de lo expuesto al final del párrafo anterior. La finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio le produzca, de tal manera que su presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura. La Jurisprudencia (de la que se cita a título de ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2014 ) indica que no constituye un medio para lograr la igualación entre los cónyuges. También señala que las circunstancias contenidas en el artículo 97,2 CC tienen una doble función porque, por una parte, actúan como elementos integrantes del desequilibrio y, por otra, una vez constatada su existencia actuarán como elementos que permite fijar la cuantía de la pensión. En este caso son destacables la duración de matrimonio y la dedicación del cónyuge a la familia (que se demuestra con lo resuelto en materia de guarda y custodia, y lo manifestado por los hijos mayores).

En la materia de la que se trata lo fundamental es la constatación de la existencia de un empeoramiento respecto de la situación patrimonial de la que se disfrutaba constante el matrimonio, sin que se precise necesariamente que ello haya dado lugar a una situación de necesidad perentoria que deba ser reparada. Aplicando tales criterios al supuesto enjuiciado, resulta patente la disparidad entre la situación económica de ambos cónyuges.

Se alude también a la la procedencia de establecerla en una prestación única, aludiendo a que su satisfacción daría lugar a la pérdida de los inmuebles de su propiedad. El artículo 97 CC permite que se opte por la posibilidad indicada sin establecer cortapisa alguna al respecto. La alegación del recurrente, además de no acreditarse en la debida forma y no tener en cuenta que la titularidad de patrimonio inmobiliario no supone necesariamente que sea sacrificado para atender a lo acordado se ve contradicha con lo anteriormente argumentado en relación con la capacidad económica del esposo y la exclusión de la esposa de la gestión y beneficios de su actividad mercantil. Es significativo a este respecto que el primero se hubiese negado a contestar en la vista a preguntas sobre los dividendos de la mercantil o que dijese que estaba pensando en irse al paro, configurando así una actitud negativa que permite concluir que la opción para que la pensión se abone en un pago único es válida para este caso concreto. Se tiene en cuenta la duración de la convivencia matrimonial y que no es previsible que la situación de desequilibrio pueda llegar a superarse en un futuro próximo .

Por consiguiente, a la vista de lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación del pronunciamiento impugnado.

TERCERO.-La desestimación de su recurso determina que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta instancia ( artículos 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Melchor, representado por el Procurador Sr. Vera Saura, contra sentencia dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer número 1 de DIRECCION000, con fecha 13 de junio de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-

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* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12- 0845-19; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (ES 55-004935-69-92-0005001274), en 'observaciones' cuenta expediente nº 0188-0000-12- 0845-19; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.