Sentencia CIVIL Nº 348/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 800/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 800/2018 -R2
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 64/2017
Parte recurrente/Solicitante: Violeta , Teodoro
Procurador/a: MARIO HERRERA VENTOS, JESÚS SANZ LÓPEZ
Abogado/a: Carlos Compte Alonso, Sergi Palmés Oranich
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 348/2019
Magistradas:
Dª María Pilar Martín Coscolla
Dª María Isabel Tomás García
Dª María Gema Espinosa Conde
Barcelona, 24 de mayo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 18 de julio de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 64/2017 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por el procurador MARIO HERRERA VENTOS en nombre y representación de Teodoro , y por el procurador JESÚS SANZ LÓPEZ en nombre y representación de Violeta , contra su Sentencia de fecha 20/02/2018 aclarada por auto de 21 de marzo de 2018 .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por don Teodoro contra doña Violeta acuerdo la disolución de los dos matrimonios celebrados por ambos cónyuges, en Argentina Y España, con los siguientes efectos: 1º) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. 2º) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 3º) Se atribuye la guardia y custodia, sin perjuicio de la patria potestad compartida, de los menores Estrella , Bartolomé y Rafaela a la madre. 4º) Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: - Con respecto al tiempo que los hijos pasarán con su padre, el Sr. Teodoro , las partes acuerdan que será flexible y libre. No obstante, y de manera subsidiaria, se establece el siguiente régimen de relación y comunicación por el padre con sus hijos: - Durante el curso escolar: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela hasta el lunes a la entrada del centro escolar. En caso de que el día anterior o posterior al fin de semana coincida con una festividad escolar, quedará incluido dentro del fin de semana, iniciándose el día anterior al festivo o alargándose hasta la entrada del centro escolar, en su caso.

Las semanas que corresponda el fin de semana al padre, este estará con los menores los martes desde la salida del centro escolar hasta el día siguiente en la entrada del colegio. La semana posterior, es decir en las semanas que corresponda el fin de semana a la madre, el padre estar con los menores los jueves desde la salida del centro escolar hasta el día siguiente en la entrada del colegio. Los miércoles, el padre recogerá al hijo Nacho a la salida del colegio, lo llevará a la consulta de la logopeda, y lo volverá en el domicilio materno a las 19 h. A Estrella , el padre la recogerá en el domicilio de un compañero de clase una vez finalizada la clase de inglés, y la llevará al domicilio materno en las 19.45h, junto con Bartolomé ya que esta clase de inglés se realiza un miércoles en casa de la amiga y otro en la casa de la niña. - Semana Santa: Comprenderán la totalidad del periodo de vacaciones escolares. Se repartirán en dos periodos. El primero, desde el primer día festivo (sábado) a las 10 h hasta el miércoles a las 20 h. El segundo, desde el miércoles a las 20 h., hasta el último día festivo (lunes) a las 18 h. Los años pares corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo; y al revés los años impares. -Navidad: Comprenderán la totalidad del periodo de vacaciones escolares. Se repartirán en dos periodos. El primero, desde el primer día festivo a las 10 horas hasta día 30 de diciembre a las 17h. El segundo, desde el día 30 de diciembre a las 17 h hasta el último día festivo a las 18 h. Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y a la madre el segundo; y al revés los años impares. -La mitad de las vacaciones de verano (dividiéndose los meses de julio y agosto por quincenas).

No obstante a partir del verano del 2019 (este incluido) el padre podrá disfrutar de un mes seguido en julio o agosto siempre que vaya a viajar a su país; en el caso de no viajar a su país se repartirá el verano por quincenas hasta el verano en el que la hija menor tenga cumplidos los 8 años cuando ya podrán disfrutarse por meses las vacaciones. Eligiendo el padre los años pares la mitad que quiere disfrutar y la madre en los impares. 5º) Don Teodoro deberá abonar a doña Violeta la cantidad de 550 € (183 € por hijo) en concepto de alimentos a favor de los tres hijos menores de edad por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que doña Violeta señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. Igualmente deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios debidamente justificados. En cuanto a las actividades extraescolares deberá haber consenso entre ambos progenitores tanto en su realización como en el porcentaje a abonar. 6º) Acuerdo, hasta el 20 de junio del 2019, la prohibición de salida del territorio nacional de los menores salvo resolución judicial o autorización de ambos progenitores. Líbrese oficio al Cuerpo Nacional de Policía para el cumplimiento de lo acordado. 7º) Acuerdo la división del patrimonio común que se llevará a cabo en ejecución de sentencia.

Dicha liquidación que no afectará al derecho de uso de la vivienda atribuido a la madre, salvo acuerdo de ambos progenitores. Inscríbase esta sentencia en el Registro Civil de Barcelona. Inscríbase esta sentencia en el Registro CivilCentral siempre y cuando cualquiera de las partes acompañe certificación del matrimonio celebrado en Argentina. Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad. '.

El contenido del fallo del auto de aclaración de la sentencia dictada es el siguiente: 'Estimo la petición formulada por el procurador JESÚS SANZ LÓPEZ en nombre de Violeta de aclarar la Sentencia 8/18 dictada en el presente procedimiento con fecha 20-2-2018 , en los siguientes extremos: 1.- Se aprueba el Plan de Parentalidad acordado por los progenitores. 2.- Se modifica el régimen de visitas, que será el siguiente: - Durant el curs escolar: Caps de setmana alterns des del divendres a la sortida de l'escola fins el dilluns a l'entrada en el centre escolar. En el cas de que el día anterior o posterior al cap de setmana concidís amb una festivitat escolar, quedarà inclòs dins del cap de setmana, iniciant-se el dia anterior al festiu o allargant-se fins a l'entrada del centre escolar, en el seu cas. I els dimecres desde la sortida de l'escola fins el dijous a l'entrada del centre escolar. -Aniversaris i díes senyalats: Aniversaris dels fills: Els dies dels aniversaris de cada un dels fills, aquests passaran tres horas amb el progenitor amb qui no li correspondria durant tres hores si es conicideix en cap de setmana, y durat una hora i mitja si es entre setmana d'un dia lectiu escolar. Aniversaris dels pares: Els menors passaran tot el dia de la jornada de l'aniversari de cada uns dels progenitors, de 10 h a 20 hores, amb el progenitor que faci els anys, si coincideix en cap de setmana o festiu. Si fos dia lectiu escolar, des de la sortida de l'escola fins les 20 hores. Respecte l'aniversari del pare, que és el 23 d'agost, només es podrá fer en el caso que pare i mare es trobin a Catalunya, per tal de no distorsionar les períodos de vacances d'estiu dels menors. El mateix es fará el Dia de la Mare i el Dia del Pare.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló para deliberación votación y fallo el día 15 de mayo de 2019.

Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María Pilar Martín Coscolla, quién expresa el parecer del Tribunal .

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes contrajeron matrimonio en Barcelona el 16 de julio de 2005 y han tenido tres hijos, Estrella , nacida el NUM000 de 2009, Bartolomé , el NUM001 de 2012 y Rafaela , el NUM002 de 2014. Se separaron en noviembre de 2016 permaneciendo la esposa con los hijos en el que había sido el último domicilio conyugal sito en la AVENIDA000 número NUM003 , NUM004 , NUM005 de Barcelona (propiedad de ambos por mitad) y pasando el esposo a residir en el anterior domicilio familiar sito en PASSEIG000 , nº NUM006 , NUM005 también de Barcelona (propiedad exclusiva de la Sra. Violeta ).

El 27 de enero de 2017 la esposa interpuso una denuncia por malos tratos contra el esposo que dio lugar a las Diligencias Previas penales 647/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona ; y el día 9 de febrero de 2017 presentó demanda de medidas provisionales civiles previas a la demanda de divorcio que se incoaron en el mismo juzgado bajo el nº 21/2017 . En el acto de la vista las partes manifestaron haber alcanzado un acuerdo que se recogió en el auto de 23 de marzo de 2017 ; en concreto la guarda de los tres hijos se atribuyó a la madre manteniéndose la potestad parental conjunta y con un régimen de relación y comunicación de los hijos con el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo, a los que se unirían los días anteriores o posteriores que fuesen festividades escolares, y también un día inter semanal con pernocta que una semana sería el martes y otra el jueves hasta el día siguiente, según correspondiera el siguiente fin de semana o no al padre; también recogería a Bartolomé los miércoles del colegio para acompañarlo a la logopeda, así como a Estrella de las clases de inglés, llevándolos después a casa de la madre; las vacaciones de Semana Santa y de Navidad se dividieron en dos períodos con alternancia según años pares o impares y las vacaciones del verano de 2017 se dividieron en cuatro períodos de unas tres semanas cada uno entre el 1 de julio y el inicio del curso escolar en septiembre; como pensión alimenticia a cargo del padre fijaron la cantidad de 550 € mensuales revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC y además pagarían por mitad el coste de la danza, el inglés y el rugby de Estrella así como el de logopedia, música y rugby con su equipamiento de Bartolomé , además de todos los gastos extraordinarios de salud no cubiertos por la Seguridad Social o por la mutua médica privada; el uso del último domicilio familiar de la AVENIDA000 se atribuyó a la Sra. Violeta .

En mayo de 2017 ambas partes interpusieron demanda de divorcio ante el mismo juzgado; la del padre dio lugar a los autos 64/2017 y la de la madre a los autos 65/2017 que fueron acumulados y seguidos bajo el número más antiguo.

domicilio para la esposa fuese temporal hasta que se liquidase la copropiedad sobre el inmueble propiedad de ambos, solicitando la división de la cosa común. La Sra. Violeta El Sr. Teodoro solicitó las mismas medidas del auto de 23 de marzo de 2017 salvo que el uso del por su parte pidió el mantenimiento del régimen de relación paternofilial de los fines de semana alternos pero no el de las pernoctas inter semanales, las vacaciones de Semana Santa y de Navidad por mitad pero las de verano ceñidas a los meses de julio y agosto repartidos en períodos quincenales alternos; como pensión de alimentos solicitó la de 1500 € al mes (500 € por hijo) manteniendo el pago por mitad de los gastos extraordinarios y extraescolares que acordaron en sede de medidas provisionales; en cuanto a la vivienda familiar que se le atribuya por razón de la guarda de los hijos y, finalmente pidió que se prohibiera al padre salir de España con los hijos menores de edad sin autorización judicial basándose en que el padre, aunque tuviera la nacionalidad española, era también nacional de Argentina y tenía allí a sus padres y hermanos y le había amenazado varias veces con llevarse los tres niños a su país y quedarse allí con ellos.

En sentencia de 20 de febrero de 2018 , aclarada por auto de 21 de marzo de 2018 se acordó la disolución de los dos matrimonios celebrados por ambos cónyuges (pues lo habían contraído también en Argentina), se atribuyó la guarda de los hijos a la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores y un régimen de estancias con el padre en principio flexible y libre y, subsidiariamente, de fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela hasta el lunes a la entrada en la misma, uniéndose los días anteriores o posteriores que fuesen festivos escolares, así como todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada en el mismo; se concretó el tiempo de estancia con cada uno en los días de aniversario de los hijos y de aniversario de los padres y en los días de la Madre y del Padre.

En cuanto a las vacaciones escolares, las de Semana Santa y Navidad se dividieron por mitad de la misma manera que en el auto de medidas provisionales y en cuanto a las de verano se ciñeron a los meses de julio y agosto por quincenas alternas eligiendo el padre los años pares la mitad que quiere disfrutar y la madre en los impares y ello hasta el verano en que la hija menor, Rafaela , tenga cumplidos los ocho años ya que desde entonces se disfrutarán por meses enteros alternos; no obstante a partir del verano de 2019, este incluido, el padre podría disfrutar de un mes seguido en julio o agosto siempre que vaya a viajar a su país. Como pensión de alimentos a cargo del progenitor se mantuvo la de 550 € del auto de medidas provisionales, debiendo abonar ambos por mitad los gastos extraordinarios debidamente justificados así como las actividades extraescolares previamente consensuadas 'tanto en su realización como en el porcentaje a abonar'. Se acordó también la división del patrimonio común a llevar a cabo en ejecución de sentencia, la cual no afectará al derecho de uso de la vivienda que se atribuye a la madre, salvo otro acuerdo entre los interesados. Finalmente se acordó la prohibición de salida del territorio nacional de los menores salvo resolución judicial o autorización de ambos progenitores hasta el 20 de junio de 2019.

Contra esta sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes .

El Sr. Teodoro discrepando: 1) con la cuantía de la pensión de alimentos de 550 € mensuales que considera excesiva y pidiendo que se fije en 450 € al mes; y 2) con la atribución del uso de la vivienda familiar por razón de la guarda a la madre considerando que debe desafectarse y no atribuirse su uso a ninguno de ellos o bien, subsidiariamente, que le sea atribuido a la Sra. Violeta de forma temporal hasta que se inste la oportuna ejecución para la división de la cosa común acordada en la sentencia.

La Sra. Violeta plantea cuatro motivos de apelación: 1) que se aumente el importe de la pensión de alimentos de los hijos a la cantidad de 1125 € mensuales (375 por cada uno); 2) que en el pago de las actividades extraescolares pactadas no se deje el porcentaje de participación a lo consensuado entre ambos sino que se establezca fijo en el 50%; 3) que las vacaciones de verano se ciñan a los meses de julio y agosto siempre repartidos en períodos quincenales alternos correspondiendo a la madre las dos primeras quincenas en los años pares y al padre en los impares y viceversa las dos segundas quincenas; y 4) que se fije de forma indefinida la prohibición de que los hijos salgan del país con el padre sin autorización judicial pero que esta prohibición se decrete exclusivamente respecto del padre pero no respecto de ella, de manera que pueda viajar con sus hijos fuera del territorio nacional sin solicitar autorización judicial.



SEGUNDO.- En cuanto al uso del domicilio familiar debemos partir de que la regulación legal en Cataluña, contenida en el artículo 233-20.2 del Código Civil autonómico establece el criterio prioritario de que si no hay acuerdo entre las partes o si este no se ha aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras esta dure; en el apartado 3 del mismo precepto se contemplan tres excepciones a favor del cónyuge más necesitado que no concurren en el presente caso (cuando la guarda quede compartida entre los progenitores, si los cónyuges no tienen hijos o ya son mayores de edad, o cuando es previsible que el que tiene la guarda de los hijos pueda tener una necesidad prolongada después de llegar éstos a la mayoría de edad). Y en el apartado 4, que es en el que se basa el señor Teodoro para solicitar el uso de la última vivienda familiar se indica textualmente: ' Excepcionalmente, aunque haya hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tenga la guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponda la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos'.

La pretensión de dicho apelante se basa en el hecho de que la última vivienda familiar de la AVENIDA000 es copropiedad de ambos y la anterior (en la que él está por ahora viviendo) de la c/ PASSEIG000 es propiedad exclusiva de la Sra. Violeta , por lo que ella puede trasladarse con los hijos a esta última de manera que la común pueda venderse y repartirse su precio; alega que la mitad de esa vivienda es su único patrimonio por lo que tiene mayor necesidad que la esposa y podría vivir en ella hasta que la vendieran.

Desde luego, como indica la sentencia de instancia al final de su fundamento jurídico cuarto, la proposición del padre es comprensible, también lógica y tiene sus ventajas pero debe ponerse en relación con la mejor opción para los hijos; efectivamente, la posibilidad contemplada en el apartado 4 del artículo 233-20 citado no es una regla o criterio determinante sino que se deja a la valoración judicial, y en el presente caso las partes explicaron que compraron la nueva vivienda porque la primera resultaba pequeña para la familia y además porque estaba muy cerca del colegio de los hijos y esto les facilitaba los traslados; tales circunstancias seguían existiendo al tiempo de la apelación y este tribunal las comparte y además nos encontramos con que el Sr. Teodoro no solamente no ha entregado ninguna cantidad de dinero a la Sra. Violeta por el uso de su vivienda sino que tampoco estaba pagando los gastos de comunidad, teniendo ella una deuda con la Comunidad de Propietarios; tampoco ha abonado la pensión alimenticia de los hijos conforme a lo pactado en sede de medidas provisionales y después recogido en la sentencia de divorcio ni su parte de hipoteca del piso de la AVENIDA000 ; no existe por tanto seguridad de que una vez que tuviera el uso de la última vivienda familiar pusiera facilidades para su liquidación ya que alega que no tiene dinero (por lo que no podría comprar la mitad a la esposa) ni posibilidades de alquilar un piso (por lo que quizás dilataría la venta o el arrendamiento a un tercero); en cambio la Sra. Violeta podría plantearse la venta de su vivienda de la PASSEIG000 y, tras liquidar la hipoteca pendiente (que al tiempo de la vista oral de primera instancia le suponía una cuota mensual de 686 €) comprar al apelante su mitad de la vivienda de la AVENIDA000 (teniendo en cuenta que la misma también tiene una hipoteca con una cuota mensual de 780 € a cuyo pago no contribuye el Sr.

Teodoro desde la separación); como bien dice la juez a quo los progenitores tienen que valorar la solución mejor para su difícil situación económica actual tras el divorcio, pudiendo también pactar por ejemplo que la madre y los hijos vayan a vivir a PASSEIG000 y alquilar el piso de AVENIDA000 y con ello pagar la hipoteca, etc.; en definitiva existen muchas posibilidades de solventar o paliar su crisis económica, todas ellas más susceptibles de obtener una solución más rápida si se otorga la vivienda familiar a la madre, siendo evidente que la superación del tema patrimonial entre los progenitores mejorará su relación y redundará en su bienestar emocional e, indirectamente, en el de sus hijos, para los que, por lo demás, ya hemos dicho que continuar residiendo en su actual vivienda es lo que mejor responde a su interés. Se comparte por tanto el criterio de la sentencia apelada y se desestima el recurso de apelación paterno en este extremo.



TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos , el Tribunal Supremo, por todas en sus sentencias de 12 de febrero de 2015 y 2 de marzo de 2015 y las que en ellas se citan, ha indicado muy claramente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal quepesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamentoconstitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico. De ahí, que se predique un tratamiento jurídicodiferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamentealimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales deinicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado dereprochabilidad en su falta de atención '.

En definitiva, la obligación de dar alimentos a los hijos menores de edad es uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental, también en el artículo 236- 17 del Código Civil de Catalunya (CCC) y comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCC y específicamente todo cuanto es necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda y asistencia médica de los hijos menores de edad, así como los gastos precisos para procurar su formación. En esta materia el artículo 237-9.1 del Código Civil de Cataluña dispone que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos' y el art. 237-7.1 del mismo texto señala que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades'.

En el presente caso la sentencia apelada establece una pensión de alimentos de 550 € mensuales a cargo del padre para los tres hijos comunes basándose en que fue lo pactado en su día en sede de medidas provisionales por lo que era de suponer, por un lado, que se correspondía con los gastos de los menores y con la capacidad económica de las partes y, por otro lado, que el padre aceptaba que podía pagarla; es cierto, como analizaremos con más detenimiento a continuación, que al tiempo de la vista oral este último se encontraba en situación de baja laboral pero la juez de instancia considera, y este tribunal lo comparte, que no existen acreditados datos médicos que nos lleven a pensar que la misma vaya a ser indefinida; es una baja por ansiedad-depresión motivada por el divorcio y por tanto circunstancial, de hecho también la esposa ha pasado por una situación de duelo parecida precisando asistencia psicológica, como dijo en la vista oral.

En sede de apelación el padre solicita su reducción a 450 € y la madre su aumento a 1125 € mensuales (375 por cada uno).

De la revisión de la prueba practicada se desprende que ambas partes son abogados en ejercicio y que compartían despacho durante el matrimonio bajo la figura de una sociedad limitada; tras la ruptura ella le compró a él su participación por 12.000 €, pactando una manera concreta de entregársela a plazos; se repartieron la cartera de clientes, según el esposo casi todos se los quedó ella y según esta se quedó con alguno más porque los clientes así lo quisieron. En cualquier caso, como hemos dicho más arriba, la separación se produjo en noviembre de 2016 y de las declaraciones de renta de dicho ejercicio de ambos (sumando los rendimientos netos del trabajo a los rendimientos netos por actividades económicas, restando las cantidades retenidas o abonadas a cuenta, sumando las cantidades a devolver y dividiendo todo por 12) se desprenden unos ingresos netos del esposo de 1148 € mensuales y de la esposa de 467 € al mes, lo cual nos pone de manifiesto que sus declaraciones fiscales, efectuadas en régimen de estimación directa, no son fiables ya que sólo entre hipotecas y el colegio de los tres hijos con comedor (que ascendía a unos 900 € mensuales) sus gastos superaban los 2300 € teniendo además que afrontar todos los demás gastos ordinarios de una familia de cinco miembros. De hecho la progenitora al ser interrogada en la vista oral, celebrada en octubre de 2017, reconoció que sus ingresos brutos como abogada eran fluctuantes según los meses, desde cero en el mes de agosto hasta un promedio de unos 6000 € brutos, admitiendo poder ganar entre 2500 a 3500 € al mes netos, por lo que no le llegaba para pagar las dos hipotecas (pues el esposo no pagaba la mitad de la que le correspondía), el colegio de los hijos, la empleada de hogar que precisaba para compaginar trabajo y familia y las cuotas de la comunidad de propietarios de ambos inmuebles (a las que el esposo tampoco contribuía) por lo que estaba recibiendo ayuda de sus padres; en las actuaciones consta documentación de que en marzo de 2018 había tenido que despedir a la señora de la limpieza, dar de baja a una de las dos colaboradoras de su despacho, la Comunidad de Propietarios del edificio de PASSEIG000 le había apercibido de reclamarle judicialmente los atrasos de las cuotas de la comunidad, debía varias mensualidades de hipoteca, tenía avisos de corte de gas, debía varios meses de los recibos del colegio de los hijos, se le había apercibido por la propiedad del local alquilado para el despacho de su actividad por 980,10 € al mes, de acudir también a la vía judicial por falta de pago de esta renta, debía derramas y cuotas de la comunidad de propietarios de la AVENIDA000 y también estaba apercibida por la mutua médica de que debía abonar diversas primas por prestaciones sanitarias o si no le suspenderían la cobertura.

Por su parte el progenitor, que también dijo estar siendo ayudado por sus padres, afirmó que tras la separación inició una baja laboral que primero fue media baja para poder seguir actuando en el turno de oficio pero que desde 'antes del verano, julio creo' ya la tenía entera lo cual le suponía que la Mutua del Colegio de Abogados le abonaba una prestación de '600 y pico' euros mensuales pero no podía trabajar en nada más; durante la 'media baja' la prestación era solo de '200 y pico' euros porque podía seguir con el turno de oficio.

De la documentación obrante en autos se desprende que percibió de ALTER MUTUA ABOGADOS entre 2016 y 2017 un subsidio económico total de 6417,70 € (folio 256 de las actuaciones del juzgado) si bien al folio 120 consta que en junio de 2017 se le suspendió el pago de la prestación por no pagar la cuota correspondiente de la mutua; por otro lado tras la prueba practicada en esta segunda instancia se constata que por el turno de oficio recibió del Colegio de Abogados de Barcelona 4472,80 € en 2017 y 9280,01 € en 2018, por más que parte de estos últimos le fuesen embargados en el proceso de ejecución interpuesto por la progenitora por el impago de la pensión de alimentos (folio 29 del rollo de apelación); ALTER MUTUA ABOGADOS certificó (folio 30) que el señor Teodoro era socio de dicha mutua desde el 1 de diciembre de 2006 hasta la fecha del certificado (28 de febrero de 2019) si bien tenía pendiente de pago la cuota del mes de febrero y que en el año 2018 había percibido como prestación en concepto de incapacidad transitoria la cantidad de 6589,62 € hasta el 13 de junio de 2018 en que finalizó por haber agotado el derecho a la prestación en aplicación del reglamento de la entidad; por tanto en cada uno de los seis primeros meses de 2018 percibió un promedio de 1091,60 euros de prestación lo que no se corresponde con sus manifestaciones en la vista oral; por otro lado, de los extractos bancarios remitidos por ARQUIA BANCA - CAJA DE ABOGADOS (folios 31 y siguientes del rollo) se desprende que ALTER MUTUA ABOGADOS le ingresó en su cuenta corriente en fechas 22 de agosto, 4 de septiembre, 3 de octubre, 3 de noviembre y 4 de diciembre de 2017 la cantidad total de 5928,09 euros lo que se corresponde con el certificado al que nos hemos referido del folio 256 de las actuaciones del juzgado; y en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2018 le ingresó la cifra total de 7357,73 €, algo más que lo certificado por dicha mutua al folio 30 del rollo de apelación. En cualquier caso ninguna de estas cifras coinciden con sus manifestaciones de haber percibido de la MUTUA primero '200 y pico euros' y después '600 y pico euros'. Además, vista las declaraciones de renta ya comentadas, se obtiene la convicción, conforme a la prueba de presunciones del art. 386 de la LEC de que los dos con su profesión de abogados han ganado y ganan más de lo que manifiestan, tanto antes como después de su separación matrimonial.

En definitiva, de los datos indicados se desprende que en 2017 el progenitor percibió un promedio de 924 €, pactando en marzo de 2017, cuando ya estaba de baja, una pensión para los tres hijos de 550 € mensuales; en 2018 el promedio de sus ingresos ascendió a 1322 € al mes, con lo cual fue superior y no se aprecia razón para reducir la pensión de alimentos a 450 €; pero tampoco puede estimarse la pretensión materna de subirla a 1125 € mensuales ya que el Sr. Teodoro tiene que proveerse de vivienda y también contribuye al derecho de habitación de sus hijos con el uso de su mitad del último domicilio conyugal.

En cambio si procede aceptar la petición de la madre de que en el pago de las actividades extraescolares no se deje el porcentaje de participación a lo consensuado entre ambos sino que se establezca fijo en el 50% , ya que así lo establecieron en el auto de medidas provisionales y además evita problemas de determinación entre ellos sin perjuicio de que, en cada caso concreto, puedan pactar lo que consideren pero, si no se ponen de acuerdo, deberán afrontarlo por mitad. Se hace constar que las actividades extraescolares concretas que acordaron abonar por mitad y se recogieron en el auto de medidas provisionales de 23 de marzo de 2017, deberán afrontarlas como se aprobó durante la vigencia de dicho auto, que terminó el 20 de febrero de 2018 con el dictado de la sentencia cuya apelación nos ocupa. A partir de aquí las extraescolares deberán ser pactadas o consentidas de nuevo por ambos, siendo que ninguno ha apelado el dato de que no se recogieran las mismas del pacto de las medidas en la sentencia de la pieza principal.

Para mejor conocimiento de las partes y evitar conflictos en materia de gastos extraordinarios , recordaremos que, tal como ha señalado reiteradamente esta Sección, existen dos esferas diferentes de gastos extraordinarios y que por tanto no están comprendidos en la pensión alimenticia: a) los que previamente sean consensuados como tales por los progenitores, y b) los que se produzcan de forma imprevisible y resulten, además, necesarios. Si su devengo no es inmediato y perentorio, es preciso que el progenitor que suscita la necesidad del gasto lo comunique fehacientemente al otro para que éste pueda consentir expresamente, - también de forma fehaciente-, o pueda asentir a la misma dejando transcurrir los treinta días desde la notificación de la propuesta de conveniencia del gasto, tal como prevé expresamente el artículo 236-11.6 del Código Civil de Cataluña . En caso de desacuerdo expreso se podrá acudir al incidente del art.776.4 de la LEC , sin olvidar la posibilidad de los interesados de someter previamente sus discrepancias a mediación. Y si su devengo es necesario e inmediato se podrá realizar sin perjuicio de su reclamación posterior y de la oposición de la otra parte alegando su no necesariedad. Ejemplo de los gastos extraordinarios son los refuerzos escolares indicados por profesores y/o terapeutas u otros profesionales, o los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica en su caso (como los de óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, logopedia, etc.).



CUARTO.- Los motivos de apelación maternos relativos al reparto de las vacaciones de verano y a la prohibición de salida de los hijos con el padre fuera del territorio nacional solo hasta el 20 de junio de 2019 están relacionados y deben tratarse conjuntamente.

Ya hemos visto en el primer fundamento que las vacaciones de verano se ciñeron en la sentencia apelada a los meses de julio y agosto por quincenas alternas eligiendo el padre en los años pares la mitad que quiere disfrutar y la madre en los impares y ello hasta el verano en que la hija menor, Rafaela , tenga cumplidos los ocho años ya que desde entonces se disfrutarán por meses enteros alternos; no obstante a partir del verano de 2019, este incluido, el padre podría disfrutar de un mes seguido en julio o agosto siempre que vaya a viajar a su país, lo que se compaginó con la prohibición de salida del territorio nacional de los menores salvo resolución judicial o autorización de ambos progenitores hasta el 20 de junio de 2019.

Para justificar esta limitación frente al tiempo indefinido de prohibición que había solicitado la madre (basándose en el riesgo de fuga del Sr. Teodoro con sustracción de los hijos dado el proceso penal pendiente por malos tratos en el que el Ministerio Fiscal pedía una pena de 10 años), el juez a quo considera que pese a conocer el escrito de acusación el esposo no se había marchado de España, llevaba aquí muchos años, tiene aquí su trabajo y bienes raíces y, si se marchara, se podrían instar los mecanismos de cooperación internacional y estaría cometiendo un delito de sustracción internacional de menores; se considera por tanto que lo más normal es que el padre no intente la sustracción de los hijos; no obstante se indica que no se le puede negar trascendencia a la elevada pena que se le podría imponer en el procedimiento penal por violencia de género; por ello, dice la sentencia: ' en aras de calmar los ánimos, hecho que puede redundar en una normalización de las relaciones entre los progenitores, vamos establecer la prohibición de salida de los menores hasta finales de junio de 2019. Dado que en principio no viajará este verano (las vacaciones por períodos mensuales comenzarán en el 2019) no se le ocasiona el padre ningún perjuicio, él podrá viajar libremente. Dentro de un año posiblemente se habrá resuelto el juicio penal, a lo mejor la apelación de esta sentencia civil y se ha podido estabilizar la situación laboral del padre. Por lo tanto es posible que se haya aclarado toda la situación del padre y la madre vea que aquel riesgo de sustracción internacional no es tal.

En el supuesto que la situación del padre evolucione de tal manera que pueda haber riesgo de sustracción internacional podrá solicitar que se prorrogue la prohibición de salida acreditando la concurrencia de los nuevos elementos que nos lleven a acordarla'. Por otro lado en el segundo párrafo del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida se valora también para permitir la salida de los menores de España y poder viajar a Argentina el hecho de que esperar a los ocho años de la hija menor para autorizar estos viajes supone ' limitar en exceso el contacto con la familia paterna que vive en Argentina lo cual también supondría un perjuicio muy grave para los menores que, dependiendo de la edad de los abuelos paternos, podría llegar a ser irreparable.

Se podría argumentar que los abuelos podrían viajar a España pero, no sabemos si eso es factible y menos aún si trabajan, pues nuestras vacaciones estivales se corresponden a períodos invernales. En todo caso además de los abuelos habrá tíos, primos y otros familiares sin que sea factible (en principio) que viajen todos a España a pasar un mes con los menores'.

Pues bien, de los interrogatorios de ambas partes ha quedado acreditado que los abuelos paternos y algún tío y primos de los menores han venido con frecuencia a Barcelona durante el matrimonio de las partes e incluso tras la separación matrimonial, veraneado incluso en DIRECCION000 con ellos en 2017; también se ha demostrado que los abuelos paternos están en Barcelona junto con el señor Teodoro desde el 28 de abril de este año y con billete de vuelta para el próximo 15 de junio; esto demuestra que la familia paterna tiene posibilidades económicas para desplazarse y que por tanto el hecho de que los niños por ahora no puedan trasladarse a Argentina no afecta en absoluto al contacto con ella, por lo que esta argumentación no puede tenerse en cuenta; por lo demás ha pasado algo más de un año desde la sentencia de instancia, estamos resolviendo el recurso de apelación pero el proceso penal todavía no ha terminado pues tras la fase de instrucción se remitieron las actuaciones al Juzgado de lo Penal número 19 de Barcelona donde se sigue el Procedimiento Abreviado número 523/2017 en el que, tras la suspensión por dos veces del señalamiento para juicio, se ha señalado de nuevo para los días 27 y 28 de noviembre de 2019, alcanzando las penas que solicitan tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular los 10 años y 10 meses de prisión; además, si bien esto no tiene la misma trascendencia, actualmente están abiertas también unas Diligencias Previas por delito de impago de pensiones, las nº 255/2019 del Juzgado de Instrucción número 15 de Barcelona.

En consecuencia la cautela que mostraba el juez a quo debe seguir manteniéndose; el arraigo en Barcelona del Sr. Teodoro es evidente y resulta difícil pensar que en su intención esté la sustracción de sus hijos pero debe tenerse en cuenta en todo momento por encima de todo el interés de estos últimos y extremar precauciones, lo que obliga a ser especialmente prudentes y pasa por mantener la seguridad de su situación actual frente al deseo de su padre de poder llevarlos a veranear a Argentina, circunstancia que podrá darse en un futuro cuando no exista ninguna duda razonable al respecto. Por tanto la prohibición de salida del territorio nacional de los hijos con el padre se mantendrá hasta la resolución de dicha causa penal por malos tratos; en el caso de existir sentencia absolutoria firme se podrá solicitar ante el órgano judicial de instancia el alzamiento de dicha prohibición; en el caso de que sea condenatoria se mantendrá la prohibición sin perjuicio de que en un proceso de modificación de efectos de medidas se pueda determinar lo contrario a la vista de la condena impuesta y de su cumplimiento, teniendo en cuenta siempre de manera prioritaria el interés de los hijos. Debe considerar el progenitor que, en la actual situación, el tema de si los hijos pueden viajar o no a Argentina resulta intrascendente y secundario frente a la realidad de la normalizada relación paternofilial establecida en la sentencia, sobre cuya buena llevanza nada se ha alegado de contrario.

Por tanto deberá mantenerse el régimen de vacaciones de verano por quincenas alternas en julio y agosto establecido en la sentencia apelada hasta los ocho años de la hija Rafaela y, a partir de allí, por meses alternos, ya que este último extremo no ha sido recurrido por las partes; no obstante se les recuerda que cualquier decisión judicial en esta materia de las relaciones paterno-materno-filiales es subsidiaria a los acuerdos que libremente puedan alcanzar los progenitores, como primeros interesados en el bienestar y estabilidad emocional de sus hijos y como los mejores conocedores de sus necesidades y circunstancias.

Y se estimará el recurso materno también en el sentido de que el sistema de reparto no será a elección por años alternos de uno u otro progenitor sino que se fijará de forma predeterminada en el sentido de que las dos primeras quincenas corresponderán a la madre los años pares y al padre en los impares y viceversa las dos segundas quincenas, dado que el primer sistema en la práctica puede dar lugar a controversias y malos entendidos que la determinación previa puede evitar, salvo también otro acuerdo por parte de los progenitores.

Igualmente se estimará la pretensión de que la prohibición de salida del territorio nacional no vaya referida a la madre, al no existir ningún motivo para lo contrario.



QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación paterno no efectuaremos una especial imposición de costas sobre el mismo al apreciarse en sus pretensiones dudas de hecho y de derecho conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la LEC . Y habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación materno no cabe tampoco ningún pronunciamiento especial en esta materia sobre el suyo conforme al nombrado artículo 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto este tribunal decide: 1º) desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Teodoro contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2018 , aclarada por auto de 21 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona en el proceso de divorcio nº 64/2017.

2º) estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la misma resolución por la Sra.

Violeta en el sentido de: l) el último párrafo del apartado 4º) de la PARTE DISPOSITIVA pasará a tener la siguiente redacción: ' la mitad de las vacaciones de verano, ceñidas a los meses de julio y agosto repartidos por quincenas alternas, correspondiendo las dos primeras quincenas a la madre en los años pares y al padre en los impares y viceversa las dos segundas quincenas; a partir del verano en el que la hija Rafaela ya tenga ocho años estas vacaciones se dividirán por meses enteros correspondiendo el de julio al padre y el de agosto a la madre en los años pares y viceversa en los impares; todo ello sin perjuicio de otros acuerdos que con carácter general o puntual puedan adoptar los progenitores' .

ll) la última frase del apartado 5º) de la PARTE DISPOSITIVA pasará a tener la siguiente redacción: Las actividades extraescolares de los hijos, siempre que sean pactadas o consentidas por ambos progenitores, se afrontarán por mitad'.

lll) el apartado 6º) de la PARTE DISPOSITIVA queda sustituido por el siguiente: ' Se acuerda la prohibición de salida del territorio nacional de los menores Estrella , Bartolomé y Rafaela salvo autorización judicial que acuerde el alzamiento de esta prohibición. Se deja sin efecto en consecuencia la anterior limitación temporal de la prohibición hasta el 20 de junio de 2019, pasando a ser indefinida hasta resolución judicial en contrario. No obstante, esta prohibición no operará en caso de salir de España acompañados por su madre, Sra. Violeta , con la que sí podrán efectuar salidas al extranjero'.

LIBRESE OFICIO AL RESPECTO A LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA DE BARCELONA Deberá estarse a lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto de la presente sentencia en cuanto a la forma de solicitar el alzamiento de la prohibición según la sentencia penal pendiente sea absolutoria o condenatoria.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.