Sentencia CIVIL Nº 348/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1459/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Recurso de Apelación Civil 1459/18
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 441/2018
Juzgado de origen: Juzgado 1ª Instancia nº 5 de Córdoba
SENTENCIA Nº 348/2019
MAGISTRADOS:
Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.
D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ.
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA.
En Córdoba, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra sentencia de fecha 13/7/18 , recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen,
por Dña. Azucena , representada por el procurador D. Javier Pinilla Salgado, bajo la dirección jurídica de
la Letrada Dña. Maria Fuensanta Montoro Toscano, siendo parte apelada D. Guillermo representado por
la Procuradora Dña. María Fernanda Diaz Guerrero, bajo la dirección jurídica del letrado D. Manuel García
Orellana.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida y,
PRIMERO.- Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba, el día 13/7/18 cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda de divorcio formulada por D. Azucena representada por la Procuradora Sra. Pinilla Salgado .contra D. Guillermo representado por el Procuradora Sra. Diaz Guerrero , y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por ambos cónyuges con los efectos legales inherentes y debo aprobar y apruebo las siguientes medidas: 1.- Se establece la guarda y custodia materna de los hijos menores del matrimonio y patria potestad compartida.

2.- Se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio en cuantía mensual de 600 euros , a abonar por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta que al efecto se designe por la madre.

Dicha pensión se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios que tengan los hijos, se abonarán previo acuerdo, al 50% entre ambos progenitores.

Además, el Sr. Guillermo abonará a la Sra. Azucena , la mitad de la prestación que percibe del INSS , prestación familiar por hijo y la totalidad de la prestación que percibe por la minusvalía del hijo mayor de edad, Cesareo .

3.- Se atribuye a los hijos menores y a la madre en cuya compañía quedan, el uso del domicilio familiar y ajuar familiar, sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , de Córdoba.

4.- En relación al régimen de visitas a favor del padre será amplio y flexible y dada la edad de los menores se relacionarán libremente por acuerdo de los interesados .

A falta de acuerdo , una visita semanal , los martes desde la salida del instituto hasta las 21:30 horas 5.- Las cargas de la sociedad de gananciales al 50% entre ambos cónyuges.

Sin pronunciamiento expreso sobre las costas.'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Azucena que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día 25/4/19.

Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente resolución
PRIMERO .- La sentencia recurrida de 13 de julio de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Córdoba recaída en el procedimiento de divorcio 441/18, estimaba la acción de divorcio de las partes del procedimiento y acordaba los efectos reguladores de la disolución del matrimonio, en concreto la atribución de la guardas y custodia de los hijos en favor de la madre, la fijación de una pensión de alimentos en favor de los hijos y a cargo del padre por importe de 600 € mensuales, la distribución de los gastos extraordinarios por mitad, que el padre abonará la madre la mitad de la prestación familiar por hijo y la totalidad de la prestación por minusvalía del hijo mayor, la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos y a la madre, el establecimiento de un régimen de visitas amplio y flexible de común acuerdo, la distribución de las carga de la sociedad de gananciales al 50% entre ambos cónyuges. Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas.

Frente a esta sentencia la representación de Dª. Azucena formula recurso de apelación en el que se alega: i) infracción del ordenamiento jurídico, artículo 97 del Código Civil y ii) error al valorar la prueba.



SEGUNDO .- En el presente procedimiento nos encontramos como cuestiones incontrovertidas que D.

Guillermo (nacido el NUM002 de 1977) y Dª. Azucena (nacida el NUM003 de 1975) contrajeron matrimonio el 18 de octubre de 1997 bajo el régimen de sociedad de gananciales.

De dicho matrimonio nacieron tres hijos: - Cesareo ( NUM004 de 1999) que tiene una discapacidad de carácter psíquico del 40% padeciendo trastornos del desarrollo.

- Esteban ( NUM005 de 2001).

- Florentino ( NUM005 de 2005).



TERCERO .- Si bien la parte apelante formula dos motivos diferenciados, la cuestión controvertida descansa en la impugnación de la desestimación de la pretensión de una pensión compensatoria en favor de Dª. Azucena por un importe de 200 € mensuales y durante un periodo de dos años.

Mantiene la parte apelante que durante el matrimonio no ha trabajado, que carece de empleo, no tiene estudios y lleva muchos años sin formar parte del mercado laboral, por lo que procede la fijación de una pensión compensatoria de 200 € mensuales durante un periodo de dos años.

En la sentencia de instancia se desestimó dicha pretensión al considerar que la Sra. Azucena había trabajado durante el matrimonio y que esta circunstancia no le supuso renunciar a estudios ni proyección laboral alguna.



CUARTO .- Con carácter previo debemos recordar que, por lo que se refiere a la pensión compensatoria, es de notar que no se trata de equilibrar la situación económica de uno y de otro , ni de dar al solicitante unos ingresos que le permitan mantener el mismo régimen económico que tenía con anterioridad a la ruptura del matrimonio ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2014 y de 3 de noviembre de 2011 ), sino de compensar a quien por razón del matrimonio se ha visto limitado en su realización profesional, y se dice, sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2014 , remitiéndose a la de 17 de julio de 2009 , que hay desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares, lo que viene a considerar exigible para que se pueda fijar la pensión compensatoria cuando ambos tienen ingresos, añadiendo que es preciso que las diferencias salariales sean notorias, o desequilibrante.

De la prueba practicada en el presente procedimiento debemos señalar que D. Guillermo (nacido el NUM002 de 1977) y Dª. Azucena (nacida el NUM003 de 1975) contrajeron matrimonio el 18 de octubre de 1997 bajo el régimen de sociedad de gananciales. Por lo tanto, la esposa tiene en la actualidad 43 años de edad y el matrimonio ha tenido una duración de 20 años . En el informe de vida laboral de Dª. Azucena aparece que la mismo trabajó 965 días antes de contraer matrimonio y desde el momento del matrimonio hasta la actualidad, es decir durante un periodo de más de 20 años, sólo aparece en situación de alta en el régimen general durante un periodo de 43 días . Esta circunstancia demás es corroborada por el propio SR.

Guillermo que manifestó en el acto del juicio que durante el matrimonio la Sra. Azucena sólo desarrolló un trabajo esporádico (minuto 2.56 del acto del juicio) y que se dedicó a la familia durante los 20 años del matrimonio (minuto 3.05 del acto del juicio). A todo ello y que añadir que e n la actualidad no percibe ningún tipo de prestación o subsidio .

Por lo tanto, atendiendo a los datos expuestos de los que resumidamente debemos destacar que la Sra. Azucena se dedicó de forma preferente a la atención de la familia durante los 20 años de duración del matrimonio, contando en la actualidad con 43 años de edad, podemos concluir que concurren los presupuestos para que resulte procedente el establecimiento de una pensión compensatoria en favor de la Dª. Azucena .



QUINTO .- Por lo que se refiere a la cuantía , teniendo en cuenta los factores establecidos en el artículo 97 del Código Civil y la práctica judicial (aunque a diferencia de la pensión alimenticia, no existen unas tablas orientadoras patrocinadas por el Consejo General del Poder Judicial, sí hay unas tabulaciones manejadas en Congresos de Abogados y Jueces de Familia, que se utilizan habitualmente), debemos señalar que disponemos de los datos que ya hemos indicado, a lo que hay que añadir que el Sr. Guillermo percibe unos 1.350 € mensuales por su trabajo en la hostelería tal y como resulta de su declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del año 2017, tiene que abonar 600 € mensuales en concepto de pensión de alimentos tal y como ha establecido la sentencia de instancia además del 50% de las cargas de la sociedad de gananciales. Por lo que se refiere a Dª. Azucena no cuenta no recursos económicos, si bien se le ha atribuido el uso del domicilio familiar en la sentencia de instancia. Por lo tanto, se estima razonable fijar la pensión compensatoria en la suma de 200 euros mensuales.



SEXTO .- En cuanto a la duración de la pensión compensatoria y si ésta es temporal o indefinida, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2013 indicaba: 'Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección' .

Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017 ha expuesto: 'En lo relativo al límite temporal de la pensión es un hecho cierto que este es posible tanto legal como jurisprudencialmente, como señala la sentencia de 11 de mayo 2016 , por lo que la cuestión se contrae a determinar los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según reiterada doctrina de esta Sala el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC que, según la doctrina de esta Sala, fijada en sentencia de 19 de enero de 2010 , de Pleno, luego reiterada en sentencias de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 , 27 de junio de 2011 , 23 de octubre de 2012 y 11 de mayo 2016 , tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005 , determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.' Atendiendo a estos criterios, dada la edad de la beneficiaria (43 años de edad), el juicio prospectivo exigido jurisprudencialmente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero , 7 de febrero y 15 de marzo de 2018 entre otras) lleva a esta Sala a considerar que resulta procedente que se establezca una limitación temporal a 2 años desde la presente resolución tal y como había interesado la apelante.

En todo caso, la pensión se actualizará cada año el 1 de enero con arreglo a la variación (al alza o a la baja) que experimente el Indice de precio al consumo del Instituto Nacional de estadístico o índice semejante del organismo que lo sustituya.

SEPTIMO .- En cuanto a las costas de esta alzada, al haber sido estimado el recurso de apelación, no procede imponer a la parte apelante las costas de la apelación según determinan los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Pinillo Salgado en nombre y representación de Dª. Azucena contra la sentencia de 13 de julio de 2018 del Juzgado de 1º Instancia nº 5 de Córdoba recaída en el procedimiento de divorcio contencioso 441/18 debemos revocar la misma únicamente en cuanto al establecimiento de la pensión compensatoria en favor de Dª. Azucena en la suma de 200 euros mensuales durante un periodo de dos años a partir de la fecha de la presente resolución.

Todo ello sin imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.