Sentencia CIVIL Nº 348/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 285/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 285/19
JUZGADO: GRANADA 17
VERBAL Nº 19/18
PONENTE SR. RUIZ-RICO
SENTENCIA Nº 348/19
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
D. JUAN FCO. RUIZ-RICO RUIZ
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En la ciudad de Granada a cinco de diciembre de dos mil diecinueve. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia
Provincial, ha visto, en grado de apelación, los precedentes autos de juicio Verbal nº 19/18, seguidos ante el
Juzgado de 1ª Instancia Número 17 de Granada, en virtud de demanda de D. Eleuterio , Dª Bernarda , D.
Enrique , Dª Candelaria y Dª Carina , representados por la Procuradora Sra. Peralta Ruiz, contra Dª Carmela
y D. Felix , representados por el Procurador Sr. Montenegro Rubio.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 29 de marzo pasado, contiene el siguiente Fallo: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Eleuterio , Dña. Bernarda , D. Enrique , Dña. Candelaria y Dña. Carina , representados por la Procuradora Dña. ELENA PERALTA RUIZ contra D. Felix , declaro el derecho de los demandantes a mantener el uso y posesión del camino que atraviesa la parcela catastral nº NUM000 del polígono NUM001 de DHESAS000 y condeno al demandado a que reponga a la actora en la posesión del citado camino así como que en lo sucesivo se abstenga de cometer nuevamente los actos causantes de la demanda; todo ello sin perjuicio de tercero y con reserva a las partes del derecho que puedan tener sobre la propiedad o posesión definitiva del camino litigioso y con condena en costas al demandado.- DESESTIMANDO la demanda interpuesta por frente a Dña. Carmela absuelvo a la demandada de las acciones contra ella ejercitadas, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por su trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado Sr. Felix , por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Juan Fco. Ruiz-Rico Ruiz.

Fundamentos

PRIMERO.- Vuelven a reproducirse en esta alzada las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda, falta de capacidad para ser parte y falta de legitimación pasiva ad procesum, que fueron desestimadas en el acto de la vista.

El fundamento de dichas excepciones procesales es por haberse dirigido la demanda contra los herederos de D. Leandro , de los que se identifica únicamente a Dª Carmela , y haberse condenado al apelante sin haber sido demandado. El motivo ha de ser rechazado. Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en casos como el presente, en que la demanda se ha dirigido contra los herederos 'desconocidos' o 'ignorados' de alguien, denegando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Así en los autos de 26-4-2013 y 12- 7-2013, decíamos: 'acerca de la determinación de la persona contra la que se dirige la demanda el Art.

399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que en ésta habrán de consignarse 'los datos y circunstancias de identificación' del demandado, lo que habrá de completarse con lo dispuesto en el Art. 155 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil ( de que el demandante deberá indicar 'cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste'. Esto significa que no es necesario identificar al interpelado con sus exactos nombres y apellidos sino que podrá realizarse en base a otros datos y circunstancias.' En el supuesto enjuiciado no se demanda a un ente desprovisto de personalidad, sino a unas personas físicas que son los herederos de D. Leandro , de los que identifica a la citada Dª Carmela , pero desconoce a los demás. La circunstancia de ser vecinos de una población de pocos habitantes no implica el conocimiento de quienes eran los herederos de aquel, máxime cuando en el Registro figura a nombre de su tatarabuelo.

Una vez identificado el demandado D. Felix como heredero de D. Leandro , se dirige la demanda contra el mismo y se le emplaza en concepto de parte demandada en diligencias de 23-5-2018 y 11-6-2018. Tras lo cual, contestó ampliamente la demanda, compareció al acto del juicio y propuso toda la prueba que consideró pertinente. Por lo tanto no puede, en modo alguno, alegar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.



SEGUNDO .- También reitera en esta segunda instancia la falta de legitimación pasiva, al no ser el autor directo o indirecto del supuesto de despojo. Acerca de la legitimación pasiva interdictal viene esta configurada en la jurisprudencia por la persona que mandó ejecutar el despojo o la perturbación pues es quien se beneficia de las órdenes dadas y quien recibe las ventajas de la posesión suplantada ( SSTS 16-2-1934, 16-2-1941, 15-12-1945, 27-9-1955 entre otras...). Así se viene empleando el concepto de causante jurídico en contraposición a causante material para atribuir la legitimación pasiva exclusivamente al primero. Ello no obstante, puede ocurrir que coincida en una misma persona, el autor material y el autor jurídico y que además concurran en la posición de causante jurídico varias personas. Han de incluirse en este concepto tanto el actor, mediato o por inducción, que sería quien mande realizar el acto atentatorio de la posesión ajena, sin que pueda en este orden de cosas exigirse no obstante al demandante una exhaustiva investigación hasta llegar al sujeto originariamente determinante del acto antiposesorio, sino que bastaría con determinar el inductor más próximo o inmediato al acto de perturbación o despojo. Igualmente legitimado pasivamente está el autor material que será aquel que personalmente y por iniciativa propia realice el acto lesivo de la posesión. Quedaría fuera de esa legitimación quien sea calificado como mero autor instrumental que ejecute la acción perturbadora por decisión y en interés ajeno, siguiendo indicaciones de un tercero, en virtud de una relación de dependencia y subordinación funcional, transformándose el autor instrumental en autor material, si incurre en extralimitación y obra por decisión propia al margen de las instrucciones recibidas. Radica pues, la esencia de la legitimación pasiva en la decisión o resolución de ejecutar la perturbación o despojo por quien tiene un interés en esa alteración del orden jurídico (Sent. de esta Sala de 5-11-2010 y 28-10-2016).

Sentado lo anterior, la referida excepción de fondo ha de ser desestimada. Ha quedado acreditado por el propio reconocimiento del demandado apelante que es el propietario de la parcela catastral NUM000 en la que se ha llevado a cabo la excavación de la zanja que corta el camino de acceso a las parcelas de los actores. Se ha tratado de exculpar imputando a su sobrino este hecho. Sin embargo, ni consta acreditado que la citada parcela venga siendo poseída o cultivada por este, ni que el mismo fuera el autor del despojo. Fácil hubiera sido traerlo como testigo al juicio a los efectos de interrogarle sobre estas cuestiones.

Por el contrario, el propio apelante admitió en su declaración que autorizó a su sobrino a excavar la zanja, por lo que se hizo partícipe del acto de expoliación. Más aún, cuando con ello resulta beneficiado con la eliminación del paso existente y manifiesta un interés directo en ello, tal y como se desvela con su postura reflejada en la contestación a la demanda. Por todo ello, queda evidentemente establecida su legitimación pasiva en el presente procedimiento interdictal.



TERCERO .- Para que prospere la acción interdictal o de tutela sumaria de la posesión en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, es precisa la existencia de una previa posesión que venga ejecutada por el actor entendida en sentido amplio de mera tenencia que contempla el Art. 430 del Código Civil; en segundo lugar es necesario que un tercero intervenga en la relación posesoria perturbándola o produciendo el despojo de la cosa o derecho poseído , exigiéndose un animus expoliandi en el mismo que requiere una voluntad maliciosa o culpable de privar al poseedor del goce sobre la cosa o derecho que venía disfrutando.

El interdicto de recobrar o retener viene a constituir un remedio urgente y provisional que contempla exclusivamente el hecho posesorio atacado, persiguiendo el restablecimiento de la situación táctica anterior al despojo o perturbación, sin que en este tipo de litigio pueda resolverse acerca del derecho que, en definitiva, pueda ostentar el demandante a la posesión de los bienes o derechos, lo que habrá de resolverse a través del juicio ordinario correspondiente.

Como señala la sentencia de esta Sala de 14-6-94 'aquí solo se protegen situaciones fácticas o de apariencia jurídica, con independencia de la verdadera titularidad del derecho'.

En muchas ocasiones, suele utilizarse el interdicto para evitar que el atacante de la posesión pretenda solventar por vía de hecho situaciones dudosas, dudas que no es admisible sean resueltas en función del parecer del despojante a través de la imposición de su voluntad por la fuerza de los hechos consumados.

Por último, el Art 439.1° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el Art. 460 y 1.968.1° del Código Civil exige que la demanda se interponga antes del plazo de un año desde el acto de la perturbación o del despojo, término este de caducidad que no de prescripción, lo que significa que no es susceptible de interrupción y puede ser apreciado de oficio por los Tribunales ( sentencias de esta Sala de 17-6-2003, 6-10-2006 y 21-9-2007).

Tiene declarado esta Sala en sentencias de 4-2-2013, 23-6-2013, 17-4- 2015 y 1-7-2016, para supuestos similares al presente de posesión de un supuesto derecho de paso, que 'lo verdaderamente importante es si el paso lo ha sido de forma permanente, estable, pública y sin necesidad de autorización alguna, con lo que se encontrarían en posesión de un posible derecho de paso (cuasiposesión), o se trata de actos meramente tolerados o clandestinos que, conforme al Art. 444 del Código Civil, no afectan a la posesión . Como señala la sentencia de esta Sala de 14-10-99, para el éxito de la acción interdictal ha de exigirse la presencia de una 'posesión nítida, concreta y estable' para que el despojo de la posesión pueda entenderse producido. Por otra parte, los actos de mera tolerancia se basan en las relaciones de amistad y vecindad, y han de entenderse como aquellas concesiones sin propósito de constituir derechos, de otorgar posesiones estables o indefinidas, es decir, actos aislados o intermitentes incompatibles con aquellas relaciones permanentes confirmadas y exteriorizadas ( sentencia de esta Sala de 5-7-2000)'.

Dicho lo anterior, no observamos error alguno en la valoración de la prueba que realiza la Juzgadora de instancia en cuanto a la presencia de los presupuestos antes enunciados para la prosperabilidad de la acción interdictal.

No hay duda de la existencia del camino que atraviesa las parcelas NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM000 y que da acceso a las parcelas de los actores, las nº NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 . El mismo apelante, D. Felix , así lo reconoció en su interrogatorio, en el que admitió que por allí pasa todo el mundo, entre ellos los demandantes para acceder a sus fincas, a los que considera como titulares de sus parcelas, no negando en ningún momento que no sean los propietarios de estas. También ha quedado acreditado que el acceso a través de este camino se viene realizando desde que fue cortado con la colocación de una piedra en camino anterior que discurría por el sur, y desde entonces, pacíficamente, se venía pasando a las fincas de los accionantes por este lugar.

El camino o paso goza de las características de permanencia y estabilidad, por lo que no puede entenderse como un acto meramente tolerado, tal y como se refleja en las ortofotos obtenidas del Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía desde el año 1984, y en años posteriores como 1998, 2008 y 2011. Incluso en las fotografías del informe del demandado de 2008 y 2013 también se observa la existencia del camino, sin que la circunstancia de que esporádicamente se haya interrumpido por razón de cultivo de las fincas, obste a su permanencia manifestada durante más de 30 años. Además dicho camino viene siendo utilizado de acceso para todas las parcelas de los actores, tal y como señala el perito Sr. Pedro Miguel en su informe.

El segundo de los requisitos, relativo a la existencia de un acto de despojo o expoliación de la posesión de un derecho de paso, también se cumple en este caso. Ha quedado acreditada la excavación de una zanja de grandes dimensiones que impide el paso por el lugar por donde discurría, como se observa en las fotografías del informe pericial de la demanda. Que se haya realizado la zanja para plantar un almendro, no es justificación si con su apertura o la colocación del árbol se obstaculiza el camino. Por otro lado, es cierto que en este lindero la separación de las fincas se ha delimitado mediante la plantación de almendros, menos en el punto de confluencia de las parcelas NUM000 con la NUM006 por donde se encuentra el camino litigioso.

Por último, la acción no puede considerarse caducada. Se indica en la demanda que el acto de despojo tuvo lugar en el mes de junio de 2017, coincidente con el burofax remitido a finales de este mes a los demandados en el que hace referencia a la excavación que ha realizado. Por lo que podemos presumir que el corte del camino se hizo en aquella fecha, máxime cuando no se ha practicado prueba alguna en contrario que lo desvirtúe, cuando el demandado disponía de la facilidad probatoria para demostrar que la excavación se hizo en un momento anterior.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Número 17 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y dando al deposito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.