Sentencia CIVIL Nº 348/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 698/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1103242C20180001480

nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 698/2019

Asunto: 500708/2019

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 454/2018

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 3 DE SANLUCAR DE BARRAMEDA

Negociado: JR

Apelante: Pedro Antonio

Procurador: LAURA REYES RAMOS

Abogado: JOSE ANTONIO RODRIGUEZ PAREJO

Apelado: Rosana

Procurador: JOSE MARIA MARIN GONZALEZ

Abogado: ENRIQUE CUEVAS GARCIA

SENTENCIA nº 348 /2020

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Tres de Sanlúcar de Barrameda

Autos de Juicio de Modificación de Medidas número 454/2018

Rollo de Apelación número 698/2019

En la Ciudad de Cádiz, a trece de marzo de dos mil veinte

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 454/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Sanlúcar de Barrameda , seguidos a instancia de DON Pedro Antonio, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Reyes Ramos y defendido por el Letrado Don José Antonio Rodríguez Parejo, contra DOÑA Rosana, representada pen esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José María Marín González y defendida por el letrado Don Enrique Cuevas García; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Sanlúcar de Barrameda dictó Sentencia de fecha 11 de febrero de 2019, en los Autos de Juicio de Modificación de Medidas N.454/2018 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que SE DESESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA MERCEDES BLANCO GARCÍA, en nombre y representación de DON Pedro Antonio contra DOÑA Rosana, representada por el Don José María Marín González, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda. No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, no habiendo sido admitida la prueba propuesta y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 9 de marzo de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate en apelación la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de las medidas acordadas en sentencia dictada en procedimiento de divorcio de fecha 8 de noviembre de 2010, siendo objeto de recurso el pronunciamiento que desestima la extinción de la pensión de alimentos fijada a su cargo a favor de las hijas, ya mayores de edad, alegando como motivo único, error en la valoración de la prueba practicada y vulneración por incorrecta aplicación de los artículos 90, 91 y 146 y ss CC, así como la doctrina que los interpreta, por no haberse accedido a la extinción de la pensión de alimentos de las dos hijas ya mayores de edad -28 y 25 años respectivamente a la fecha de la sentencia apelada-, ya que en la instancia se considera probado que la mayor de las hijas, Carla, es diplomada en Educación Primaria y en la actualidad está cursando tercer curso/año para la obtención del grado en educación primaria, estudios que en un estudiante medio tendrían que haberse acabado a los 20 o 21 años y, sin embargo, justifica la demandada el retraso de 7 u 8 años en terminar los estudios, en que padeció una depresión en el año 2012, que le hizo dejar los estudios retomándolos 4 años más tarde, es decir, en 2.016, afirmación que no ha sido probada de ninguna manera, salvo la declaración interesada de la propia hija y su madre, cuando dicha prueba hubiera sido especialmente sencilla con la aportación del historial médico completo o al menos un documento o informe médico que acreditara dicha enfermedad así como la duración de la misma y la afectación que le impidiera desarrollar sus estudios y, sin embargo, la hija Carla reconoció expresamente -y así lo recoge la sentencia- que dio clases particulares pagadas y que llegó a trabajar durante 2 o 3 años, lo que sin duda demuestra el acceso al mercado laboral de la misma, al menos temporalmente, lo que sería suficiente para extinguir su pensión y, si posteriormente la hija decide retomar de nuevo sus estudios, de los que lleva de nuevo varios años sin saber hasta cuándo continuarán, ya lo tendría que hacer por sus propios medios y no con cargo a su padre. Por tanto, en dicha hija concurren las circunstancias nuevas de no aprovechamiento mínimo en su formación y la incertidumbre de hasta cuándo prolongará los estudios y el acceso al mundo laboral, estando impartiendo clases particulares pagadas. En lo referente a la segunda hija, Fidela, de 25 años de edad, también ha quedado acreditado que empezó otra carrera universitaria pero que la abandonó en el segundo año -no se sabe si segundo curso- porque no le gustó y actualmente cursa 4º curso y al menos le queda otro año más, siempre que lo supere debidamente si nos atenemos a los antecedentes de debido aprovechamiento. Por tanto, la doctrina jurisprudencial a que alude la sentencia no es aplicable al caso, ya que atendiendo a las edades de las hijas, el haber dejado los estudios y luego reanudarlos o el cambio caprichoso de carrera, no concurre el requisito ineludible de aprovechamiento.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Por otra parte, el art. 90.3 CC, redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, aplicable en caso de convenio regulador establece: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.'

TERCERO.-Se impugna la sentencia de instancia por no haber accedido a la extinción de la pensión de alimentos que fue acordada a favor de las hijas, menores de edad a la fecha de la sentencia de divorcio, ya mayores de edad, de 28 y 25 años a la fecha de la sentencia apelada y, 29 y 26 a la fecha de la presente sentencia, invocando, en síntesis, la falta de aprovechamiento en los estudios de ambas y, en el caso de la mayor, no haber acreditado la causa del retraso, además de haber accedido al mercado laboral y estar dando clases particulares. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tiene los propios límites que impone la lógica y la racionalidaD. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. Como señala la jurisprudencia - SSTS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

CUARTO.-En la sentencia apelada se parte de los siguientes hechos que se declaran probados: 'De la prueba practicada en autos, testifical de ambas hijas, se constata que la mayor de las hijas, Carla tiene 28 años de edad, que es diplomada en educación primaria, y, en la actualidad está cursando tercer curso/año para la obtención de grado en educación primaria. El retraso en el nivel de estudios se debe, como la misma reconoció, a una depresión hasta el año 2012 que le obligó a dejar los estudios, retomando en el año 2016 los estudios de grado en el centro magisterio 'Virgen de Europa'. La testigo ha reconocido que da clases particulares pagadas, y que, llegó a trabajar durante el plazo de dos o tres años.

Por su parte, la menor de las hijas, Fidela, de 25 años de edad, se acredita que está matriculada en grado de educación infantil, obteniendo en el año 2017/2018 beca de estudios. Dicha testigo también ha reconocido que ha retomado sus estudios, ya que, inicio otra carrera universitaria antes que abandonó porque no le gustó -la cursó durante dos años-, pero actualmente cursa los estudios citados siendo el actual su cuarto año aunque aún le queda otro año más para acabar sus estudios.

De igual manera, se ha acreditado que las hijas conviven con su madre y abuela materna, como así se deriva del reconocimiento de las mismas y del certificado de empadronamiento aportado, percibiendo la madre una prestación por 'cuidados en el entorno familiar' como así se acredita por el certificado aportado, no existiendo constancia alguna ni por la documental ni por las testificales ni interrogatorio de la demandada que dicha ayuda la perciba la hija Fidela por el cuidado de su abuela. De igual forma, y a tenor del interrogatorio practicado, se deriva que dicha ayuda la destina la demandada para emplear a una tercera persona que se ocupa del cuidado de la abuela mientras la demandada trabaja en Emulisan, empresa de limpieza de Sanlúcar de Barrameda.'

Se argumenta a continuación en la instancia para desestimar la demanda en los siguientes términos: 'Pues bien, y a tenor de la doctrina expuesta consta acreditado que la hija mayor del matrimonio, Carla, abandonó sus estudios a causa de una depresión, no por capricho, y que ha retomado sus estudios de forma satisfactoria, y la hija menor, está también cursando estudios universitarios. No se ha acreditado que perciban ingresos que les permitan ser independientes económicamente, sino todo lo contrario, continuando viviendo en el domicilio con su madre y con su abuela. A ello hay que unir la situación económica de la madre, que no se constata haya mejorado como para determinar un cambio en la pensión alimenticia que debe abonar el esposo. En consecuencia, se estima que no concurren los presupuestos para la modificación de medidas solicitada, debiendo mantenerse, en su integridad, las medidas acordadas en sentencia.'

QUINTO.-Para resolver la litis, se ha de partir de que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia a favor del hijo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003, 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '.

Hemos de analizar si procede la extinción de la pensión de alimentos a favor de las hijas mayores de edaD. En sede de modificación de medidas de una pensión de alimentos acordada en anterior procedimiento de divorcio, si bien es cierto que la mera mayoría de edad no es suficiente para acordar dicha extinción, no lo es menos, que en nuestro ordenamiento, el artículo 152 CC, contempla causas de extinción de la pensión DE alimentos de los hijos mayores de edad, cuya concurrencia ha de valorarse en el procedimiento de modificación de medidas que tiene por objeto, como en este caso, la extinción de la pensión de alimentos a favor de las hijas, ya mayores de edad, que eran menores a la fecha de la sentencia de divorcio. En concreto, la parte apelante aduce la falta de aprovechamiento de ambas hijas, esto es, la aplicación al caso del apartado 5 del citado artículo 152 del Código Civil, que prevé como causa, cuando el alimentista sea descendiente del obligado a pagar alimentos, y la necesidad de aquel provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.

En cuanto la causa prevista en el apartado quinto del artículo 152 CC, estimamos, a diferencia de lo resuelto en instancia, que no estamos ante un simple caso de retraso en los estudios, ya que consta, en cuanto a la hija mayor de edad, además de no haberse acreditado la depresión como causa del retraso, que la misma, con 29 años a la fecha de la presente sentencia, ya ha culminado los estudios universitarios para la obtención de la diplomatura en educación primaria, lo que le supone una cualificación profesional que, de hecho, le ha permitido acceder al mercado laboral durante dos años y le permite dar clases particulares y, sin dejar de reconocer el esfuerzo de continuar cursando estudios universitarios, dada su edad, ello no puede ser a costa de mantener la pensión De alimentos a cargo del padre, debiendo la misma costearse sus estudios para su promoción profesional, además de no constar su aprovechamiento dado que en la matrícula de 2016/2017 y 2017/2018, consta que se ha matriculado en asignaturas de primero, segundo y tercer curso, resultando de la matrícula de 2017/2018, haberle quedado pendientes cuatro asignaturas de primero y las dos de las que se matriculó en segundo en el año anterior, estando además próxima a cumplir 30 años, por lo que estimamos que concurren la causas de los apartados 3º y 5º del art. 152 CC. En cuanto a la otra hija, estimamos que, si bien, aunque cambiara de carrera en el segundo año, ello no es óbice para que padre pueda continuara sufragando los estudios, ahora bien, sólo en caso de demostrarse aprovechamiento en la segunda carrera iniciada y por un plazo razonable y, dado que a la fecha de la sentencia se encontraba en cuarto curso y le quedaba un año para terminarla según manifestó y, dada su edad, 26 años a la fecha de la presente, ha tenido un plazo razonable para acabarla y obtener la cualificación necesaria para acceder al mercado laboral ( art. 152.3º CC), sin que se hayan aportado por la demandada las notas para acreditar el aprovechamiento ( art. 152.5º CC) y, sin que proceda mantener la pensión de alimentos por más tiempo.

Por todo lo expuesto, debe revocarse la sentencia apelada y accederse a la extinción de la pensión de alimentos de ambas hijas, con efectos a partir de la notificación de la misma, manteniendo el pronunciamiento que estima que no procede una expresa imposición de costas de la primera instancia.

SEXTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Reyes Ramos, en nombre y representación de Don Pedro Antonio, contra la Sentencia de 11 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Sanlúcar de Barrameda, en autos de Juicio de Modificación de Medidas número 854/2018 , debemos acordar y acordamos estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Pedro Antonio frente a Doña Rosana y, en consecuencia, acordar la extinción de la pensión de alimentos a favor de las dos hijas mayores de edad, que fue establecida en el procedimiento de divorcio de sus progenitores a cargo del apelante, con efectos a partir de la notificación de la presente Sentencia, sin hacer expresa condena de las costas causadas en ambas instancias esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.