Sentencia CIVIL Nº 348/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 315/2020 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00348/2020
Modelo: N30090
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Equipo/usuario: IS
N.I.G. 15030 42 1 2019 0006032
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000407 /2019
Recurrente: D. Pelayo
Procurador: D. MARCIAL PUGA GÓMEZ
Abogado: Dª. MARÍA ELENA VILLAFAÑE VERDEJO
Recurrido: HIJOS DE RIVERA S.A.U.
Procuradora: Dª. ADRIANA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Abogado: D. IGNACIO-JOSÉ DE LA IGLESIA-CARUNCHO GARCÍA
SENTENCIA
En A Coruña, a 27 de octubre de 2020.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por el Ilmo. Sr. magistrado
don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, como Tribunal Unipersonal, con el número 315-2020 se tramita
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 13 de marzo de 2020, por la Ilma. Sra.
Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña, en el procedimiento verbal
registrado bajo el número 407-2019 , en el que son parte:
Como apelante, el demandante DON Pelayo , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en lugar
DIRECCION000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , representado por

el procurador de los tribunales don Marcial Puga Gómez, y dirigido por la abogada doña María-Elena Villafañe
Verdejo.
Como apelado, el demandado 'HIJOS DE RIVERA, S.A.U.', con domicilio social en A Coruña, calle José María
Rivera Corral, 6, con número de identificación fiscal A-15 002 637, representado por la procuradora de los
tribunales doña Adriana Rodríguez Álvarez, bajo la dirección del abogado don Ignacio- José de la Iglesia-
Caruncho García.
Versa la apelación sobre reclamación de devolución por ejecución de aval bancario; ascendiendo la cuantía
del recurso a 4.189,76 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Aceptando los de la sentencia de 13 de marzo de 2020, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por Pelayo representado por el procurador Sr. Marcial Puga contra Hijos de Rivera, S.A. representada por la procuradora Sra.

Rodríguez Álvarez con imposición de costas a la parte actora.

Notifíquese a las partes con advertencia de que no es firme y de que contra la misma cabe recurso de apelación en el término de los veinte días siguientes a la notificación de la presente previa constitución de un depósito de cincuenta euros en la cuenta de este Juzgado: Banco Santander, 2814.0000.09.0407.19 Se recuerda a las partes que el plazo para la interposición de recursos se haya suspendido en virtud de la Declaración del Estado de Alarma decretado con motivo de la situación excepcional de Salud Pública motivado por el COVID-19 Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo».



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Presentado escrito interponiendo recurso de apelación por don Pelayo , se dictó resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días.

Se presentó por 'Hijos de Rivera, S.A.U.' escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 28 de julio de 2020, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 31 de julio de 2020, se registraron bajo el número 315-2020, y siendo turnadas a esta Sección el 17 de agosto de 2020. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 24 de septiembre de 2020 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador de los tribunales don Marcial Puga Gómez en nombre y representación de don Pelayo , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora de los tribunales doña Adriana Rodríguez Álvarez, en nombre y representación de 'Hijos de Rivera, S.A.U.', en calidad de apelada.



QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia se señaló para fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 27 de mayo de 2009 'Hijos de Rivera, S.A.U.', conocida por ser el fabricante de la cerveza 'La Estrella de Galicia', y don Pelayo , como propietario de un establecimiento de hostelería que giraba en el tráfico con el nombre de 'Cervecería La Cañita', concertaron un contrato, con vigencia hasta el 27 de mayo de 2014, comprometiéndose este a vender exclusivamente la cerveza, aguas y zumos suministrados por la primera, y además a que en los cinco años de vigencia asumía la obligación de comprar como mínimo 10.000 litros de cerveza de barril, 30.000 litros de cerveza de botella, 750 cajas de agua y 150 cajas de zumo. Como contraprestación a ambos compromisos, 'Hijos de Rivera, S.A.U.' abonó al contratar la cantidad de 10.436,84 euros a don Pelayo . Se estipularon como causas de resolución el impago por parte de don Pelayo de los suministros de cerveza (se supone que se refiere a la totalidad de los productos, no solo específicamente a la cerveza). Don Pelayo formalizó un aval bancario por importe de 10.437 euros, para garantizar el cumplimento de sus obligaciones.

2º.- En los cinco años de vigencia del contrato la ejecución del contrato fue: Contratado Consumido Cerveza de barril 10.000 litros 6.570 litros Cerveza de botella 30.000 litros 29.122 litros Agua 750 cajas 234 cajas Zumo 150 cajas 67 cajas La obligación adquirida suponía realizar adquisiciones por valor de 10.888,79 euros, y las realmente compradas ascendieron a 8.221,10 euros, por lo que había un déficit de 2.667,69 euros.

Además se adeudaba al suministrador 3.579,55 euros por mercancía entregada y no satisfecha.

En el año 2018, según consta en una liquidación por haberse cerrado el local de hostelería, 'Hijos de Rivera, S.A.U.' decidió liquidar la cuenta y ejecutar el aval, requiriendo a la entidad bancaria avalista para que le pagase un total de 6.247,24 euros (2.667,69 euros no consumidos más 3.579,55 euros de deuda). Transferida la cantidad el 10 de diciembre de 2018, el mismo día se autorizó la cancelación del aval por la cantidad no dispuesta de 4.189,76 euros.

3º.- El 9 de abril de 2019 don Pelayo formuló demanda en procedimiento verbal por razón de la cuantía contra 'Hijos de Rivera, S.A.U.' en la que, tras exponer las condiciones del contrato suscrito el 27 de mayo de 2009, argumentando que el desarrollo comercial había sido totalmente normal, pagando toda la mercancía que adquiría y sobrepasando con creces el volumen pactado; que nunca se le reclamó por ningún impago y si lo hubiese no se le habría seguido suministrando; por lo que consideraba la ejecución del aval totalmente injustificada. Terminaba suplicando que se condenase a 'Hijos de Rivera, S.A.U.' a abonarle 4.189,76 euros, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la presentación de la demanda.

4º.- La demandada se opuso aduciendo que don Pelayo no alcanzó las compras mínimas fijadas en el contrato, no acredita que haya sido así, pero lo que hace es aportar se aportan albaranes de los años 2015 y 2016, cuando en el contrato suscrito por las partes, se establecía de forma expresa en la cláusula segunda, que las obligaciones de compra mínimas debían efectuarse antes del 27 de mayo de 2014. Tampoco se encontraba al corriente en el pago de las mercancías servidas, motivo por el cual mi representada procedió a resolver el contrato de compra en exclusiva. Hay un error evidente en la demanda. El aval se ejecutó por importe de 6.247,24 euros, la diferencia hasta los 10.437 euros por el que se había constituido el aval, es decir, la cantidad de 4.189,76 euros fue cancelada en fecha 10 de diciembre de 2018; por lo que la cifra de 4.189,76 euros que aquí viene a reclamar no es por la que mi mandante ejecutó el aval, sino que lejos de lo anterior, la cifra que vienen a reclamar en el presente procedimiento es precisamente la cantidad que quedó liberada del aval.

Suplicaba la desestimación de la demanda.

5º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece que la prueba practicada acreditó que don Pelayo no había consumido las cantidades que se había comprometido a comprar en el período de los cinco años de vigencia del contrato, y además adeudaba parte del precio de los pedidos realizados, por lo que la resolución contractual por incumplimiento y ejecución del aval debe considerarse correcta. Por otra parte, se incurre en el error que se menciona en la contestación, por cuanto los 4.189,76 euros reclamados en la demanda no es la cifra por la que se ejecutó el aval de 10.436,84 euros, sino sería el resto no ejecutado. Por lo que desestima la demanda con imposición de costas al demandante. Pronunciamientos frente a los que este se alza.



TERCERO.- El cumplimiento del contrato y su prórroga tácita .- En el primer motivo del recurso de apelación se sostiene por el apelante que las obligaciones asumidas en el contrato de 27 de mayo de 2009 (no de 20 de mayo) se desarrollaron con total normalidad, pagándose la mercancía adquirida, pues en otro caso se habría interrumpido el suministro, y sobrepasándose con creces el volumen de compra pactado, y dicho contrato «se prorrogó automáticamente con el paso del tiempo, sin que nadie denunciara su extinción» (sic).

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La prueba practicada no deja lugar a duda alguna a que el volumen de productos comprometidos en el lustro de duración del contrato no se cumplió en ninguna de las referencias. Solo hay una aproximación en cuanto a la venta de cerveza embotellada; en cerveza de barril se quedó en un 65%, y en aguas y zumos ni llega al 50%.

Aunque con la demanda se adjuntan albaranes correspondientes a pedidos de los años 2015 y 2016, ni son computables para determinar el cumplimiento del contrato cuyo plazo finalizaba el 17 de mayo de 2014, ni tampoco se probó que con esas ventas sí se superasen holgadamente, o que el incumplimiento en esas cinco anualidades tuviese una causa de fuerza mayor puntual y se recuperase en otras anualidades.

2º.- Ni se cuestionó en el acto del juicio que don Pelayo adeudase 3.579,55 euros a la distribuidora de la mercancía, que realiza la gestión de reparto y cobro para 'Hijos de Rivera, S.A.U.'. Razón por la que, a la vista de la documental, se consideró innecesaria toda otra ratificación probatoria.

3º.- No hay dato alguno que permita concluir que el contrato 'se prorrogó automáticamente'. Prórroga que el apelante interpreta de forma muy interesada: se prorrogaría el plazo para que cumpliese la obligación de compra mínima de mercancía. Se omite con ese planteamiento que la prórroga supondría también el renacimiento de su obligación, y por lo tanto que tendría que vender en cada anualidad el mínimo que establece el contrato. Se prorrogarían las obligaciones de ambas partes, no solo las del fabricante.

Por otra parte, se está confundiendo lo que quiere interpretar como una novación modificativa contractual tácita del plazo de duración ( artículos 1203 y siguientes del Código Civil) con el hecho de que, lógicamente, 'Hijos de Rivera, S.A.U.' siguiera suministrando sus productos al local de hostelería, como con cualquier otro cliente profesional del sector. Pero ya no regía la exclusiva.



CUARTO.- El impago de la mercancía suministrada .- En el segundo motivo del recurso de apelación se plantea que no es correcto que 'Hijos de Rivera, S.A.U.' descuente la deuda de 3.579,55 euros que se dice adeudar a la distribuidora, porque el contrato no se vinculó con esta, nunca se le reclamó y se le siguió suministrando, y si la deuda es de 2011 estaría prescrita en 2018.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- En el contrato se pactó como causa de resolución (pacto de lex comisoria, permitido al amparo de la libertad contractual del artículo 1255 del Código Civil) el mero impago «de uno solo de los suministros de cerveza efectuados». No se exige que el impago sea a 'Hijos de Rivera, S.A.U.', pudiendo ser al distribuidor que el fabricante encomienda la atención del cliente. El distribuidor actúa como mandatario en el suministro, atención y cobro. Si no paga al distribuidor, el fabricante no cobra.

2º.- No parece creíble que no se le reclamase nunca la deuda. Pero, en todo caso, no pueden confundirse las facilidades de pago o las esperas comerciales con la inexistencia de la deuda, ni con su condonación. El que se siga suministrando mercancía durante un período de tiempo prudencial es una táctica comercial para no ahogar más económicamente al cliente, en la confianza de una deseable remontada empresarial. No pueden confundirse los retrasos desleales con los plazos de gracia o cortesía [ STS 26 de septiembre de 2013 (Roj: STS 4738/2013, recurso 693/2011)].

3º.- La alegación novedosa de la prescripción nunca podría prosperar. Ni se adujo en la primera instancia, ni se argumenta en debida forma. La mención de que la deuda se habría originado en el año 2011 está huérfana de toda prueba. Al no negar la existencia de la deuda en el acto del juicio, aceptándose formalmente toda la documentación adjunta a la contestación, no se hizo precisa más prueba, donde sí se habría detallado el origen exacto del débito de 3.579,55 euros.

4º.- Como tampoco es el momento procesal oportuno para elevar la cuantía de la cantidad reclamada, cuando nada se dijo en el acto del juicio, y supondría incluso una alteración del procedimiento seguido.



QUINTO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



SEXTO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

SÉPTIMO.- Recursos .- Al ser la presente sentencia dictada por un solo magistrado, en un supuesto contemplado en el artículo 82.2.1º.II de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al versar sobre un recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en juicio verbal por razón de la cuantía (superior a 3.000 euros e inferior a 6.000 euros), y no por la Audiencia Provincial como órgano colegiado, no cabe contra la misma recurso de casación para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo en la redacción actual de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal; lo que a su vez excluye el recurso extraordinario por infracción procesal, tal y como se establece en el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptados en el acuerdo de 17 de enero de 2017 del Pleno no jurisdiccional de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo [ Autos del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2020 (Roj: ATS 8170/2020), 9 de septiembre de 2020 (Roj: ATS 6390/2020), 29 de julio de 2020 (Roj: ATS 5729/2020), 15 de julio de 2020 (Roj: ATS 5452/2020), entre otros muchos].

Si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia [ Sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de mayo de 2015 (Roj: STSJ GAL 3936/2015), 22 de septiembre de 2017 (Roj: STSJ GAL 5808/2017) y 27 de febrero de 2019 (Roj: STSJ GAL 453/2019), entre otras].

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, el tribunal unipersonal de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Pelayo , contra la sentencia dictada el 13 de marzo de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña, en los autos del procedimiento verbal seguidos con el número 407-2019, y en el que es demandado 'Hijos de Rivera, S.A.U.'.

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

3º.- Imponer al apelante don Pelayo las costas devengadas por su recurso.

4º.- Acordar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo.

Si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia.

Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0315 20 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0315 20 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-