Sentencia CIVIL Nº 348/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 743/2018 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000348/2020
Ilma. Sra. Presidente
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 26 de mayo del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 743/2018, derivado de los
autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5435/2017 - 00 del Juzgado de Primera Instancia
Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante-impugnada, la demandada, CAIXABANK SA, representada
por la Procuradora Dª Mª Teresa Igea Larráyoz y asistida por la Letrada Dª Leyre Ibañez Adot; parte apelada-
impugnante, los demandantes, Dª Martina y D. Sebastián , representados por el Procurador D. Javier Fraile
Mena y asistidos por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de marzo del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5435/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Martina y D. Sebastián contra CAIXABANK, S.A. y en consecuencia, 1- DECLARO la NULIDAD de los apartados 1º y 2º g) de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario de fecha 30 de Julio de 2003 suscrita ante el Ilustre Notario Dña. María Pilar Chocarro Úcar con número 769 de su protocolo y, en consecuencia, CONDENO a CAIXABANK, S.A., a estar y pasar por la anterior declaración.

2- DECLARO la NULIDAD de la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario de fecha 30 de Julio de 2003 suscrito ante el Ilustre Notario Dña. María Pilar Chocarro Úcar con número 769 de su protocolo y, en consecuencia, CONDENO a CAIXABANK, S.A., a estar y pasar por la anterior declaración.

3- CONDENO a CAIXABANK, S.A. a abonar a Dª Martina y D. Sebastián la cantidad de 965,73 euros euros, con los intereses legales desde que se pagó dicha cantidad.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada CAIXABANK SA.



CUARTO.- La parte apelada, Dª Martina y D. Sebastián , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando la impugnación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 743/2018, habiéndose señalado el día 14 de mayo del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Martina y Sebastián , formularon demanda de juicio ordinario contra CAIXABANK S.A., en solicitud de declaración de nulidad de cláusula sobre gastos (quinta) y de vencimiento anticipado (sexta bis), por su carácter abusivo, del préstamo hipotecario de 30 de julio de 2003, la cual se repartió al Juzgado de Primera Instancia núm. 7 bis de Iruña/Pamplona.

CAIXABANK contestó pidiendo la desestimación de la demanda, en cuanto al fondo, por la validez de las cláusulas quinta y sexta bis del préstamo, y en cuanto a la condena de pago de determinadas cantidades.

La sentencia del Juzgado de 27 de marzo de 2018 estimó parcialmente la demanda, fallando la anulación de las tres cláusulas atacadas, condenando a eliminarlas, sin perjuicio de subsistir el préstamo en todo lo no afectado, y como consecuencia de la anulación de la cláusula sobre gastos, con fijación de reintegros por CAIXABANK de determinadas cantidades en suma de 965,73 euros, más los intereses legales desde los pagos, sin imposición de las costas a ninguna de las partes.

CAIXABANK ha recurrido en apelación, resistiendo la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, y en todo caso, a la obligación de pago de las cantidades del fallo.

Los demandantes han deducido su escrito de oposición, impugnando la sentencia, en el punto de la cuantía del proceso, y en el de la ausencia de condena en costas.



SEGUNDO.- Fáctico La versión judicial de hechos de la sentencia de la instancia, consignada en el fundamento de derecho primero, procede de los que son conformes entre partes y de lo documentado: 1.- Los actores, Martina , y Sebastián , consumidores y clientes minoristas, contrataron préstamo con garantía hipotecaria con CAIXABANK, empresa profesional del crédito, que grava su vivienda, documentado en escritura pública de 30 de julio de 2003, autorizada por la Notaria de Pamplona Dña. María Pilar Chocarro Úcar, con número 769 de su protocolo, por el que recibieron un capital para ser devuelto con un interés variable, referenciado al Euribor, y que es el documento núm. 2 acompañado con la demanda, al que se hace aquí expresa remisión.

2.- El indicado préstamo tiene una cláusula quinta, que dispone con el título de 'Gastos a cargo de la parte acreditada' lo siguiente: 'La PARTE ACREDITADA asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tengan acceso al Registro de la Propiedad incluso los causados por las cartas de pago total o parcial de los créditos, de los derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción en el referido Registro, así como de los honorarios de letrado y derecho de procurador en caso de reclamación judicial con imposición de costas al deudor'.

3.- El indicado préstamo tiene una cláusula sexta bis, que regula 'Causas de resolución anticipada', del siguiente tenor: '1ª) Vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos. 'La Caixa' podrá dar por vencido el crédito aunque no hubiere transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas.

2º) Vencimiento anticipado por otras causas. Igual facultad ostentará 'La Caixa', respecto a la finca hipotecada, aunque no hubiera transcurrido el total del plazo del crédito, en los supuestos siguientes: [...] G) Si dejara de pagar letras de cambio o demás efectos por ella aceptados o garantizados, o cheques o pagarés que hubiese librado. Así como si dejara incumplida cualquiera de las cláusulas de esta escritura o cualquierotra obligación líquida y exigible que tenga contraída con 'la Caixa'.' 4.- El contenido de las citadas cláusulas fue predispuesto y pre-redactado por CAIXABANK, sin que se ofrecieran alternativas reales que los actores pudiera negociar de manera individualizada.

5.- Los actores han satisfecho por el préstamo hipotecario enteramente gastos por notaría de 583,78 euros, aranceles de Registro de la Propiedad de 241,35 euros, gastos de gestoría de 185,60 euros, e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados de 1.117,48 euros. En total, 2.083,21 euros.

La sentencia recurrida declara la nulidad de pleno derecho, por abusivas, y tiene por no puestas las cláusulas quinta, y sexta bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, y condena a CAIXABANK, además de estar y pasar por esta declaración, suprimirlas, y dejarlas sin efecto para el futuro, y al pago a los actores, por la nulidad de la cláusula quinta, sobre gastos, de 965,73 euros, que es la suma de aranceles del Registro por 241,35 euros, factura de notaría por 538,78 euros, y gastos de gestoría de 185,60 euros, más intereses legales desde los pagos hasta la sentencia.

No hay en el recurso de apelación ninguna censura de valoración probatoria de la sentencia de la instancia, puesto que las cláusulas de intereses de demora, vencimiento anticipado, y sobre gastos son parecidas a las de todos los préstamos hipotecarios de este género, y el asunto debatido es de orden jurídico, sobre la nulidad de las cláusulas por su carácter abusivo, y las consecuencias de aquélla, en orden a los reintegros de la entidad financiera de lo pagado por el prestatario en razón de los compromisos contractuales abusivos.



TERCERO.- Cuantía del proceso irrelevante para la impugnación legal El primero de los motivos de la impugnación de los Sra/es. Martina y Sebastián alude a una incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento, que se desenvuelve en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada.

Los demandantes plantearon la demanda con cuantía indeterminada, y producida la impugnación por CAIXABANK en la contestación, se resolvió en la audiencia previa que se verificaba una acumulación de acciones de art. 252.2ª LEC, siendo la acción de cantidad líquida y determinada la de reclamación de 2.083,21 euros ex art. 253.1 LEC, lo cual ratifica la sentencia apelada y atacan los recurrentes.

Empero, la cuantía del proceso únicamente es objeto de impugnación reglada en LEC, y objeto eventual de apelación, cuando ésta tiene relevancia para la adecuación del procedimiento, o para la recurribilidad, como no acontece en este proceso, de manera que en exclusiva será relevante para una eventual tasación de costas.

La cuantía, en cuanto fijación de una base de los honorarios de letrado y derecho de procurador al momento procesal en que puede tener relieve, que es el de la tasación de costas, en primer término, puede no producirse, en cuanto que la condena en costas no necesariamente implica la tasación, ya que la misma solo procede ante la discrepancia entre el titular del derecho ejecutivo y el obligado; y en segundo lugar, la cuantía del pleito no pertenece al objeto procesal declarativo, si no compromete el procedimiento, o la posibilidad de recurso, como no es el caso.

La determinación de una minuta de honorarios por referencia a una fórmula de estimación por la cuantía del proceso, es algo que procede de normas orientativas colegiales, la opinión colegial tiene su ámbito en la impugnación por costas excesivas, y el único criterio judicial firme es la graduación del importe conforme a las tareas desenvueltas por el abogado y la importancia de las mismas, teniendo en cuenta de modo casuístico todas las circunstancias concurrentes. La base de cálculo, conforme a normas orientativas colegiales, del costo de profesionales, de cara a la tasación de costas, aunque sea equivalente en la mayoría de los supuestos, no es la cuantía del juicio, con su trascendencia procesal.

La consecuencia de que el juzgado de instancia se haya pronunciado prescindiblemente sobre la cuestión, lo que no es apelable, tampoco puede mover lógicamente a que el tribunal de apelación se pronuncie en contra, sino sencillamente a manifestar que es un asunto irrelevante y cuya relevancia tendrá su momento procesal, por hipótesis, en el cual la cuantía fijada no representa ningún pie forzado par la resolución judicial, fiscalizadora de actuación secretarial, eminentemente prudencial.

Razón por la que, lo que no debió sustanciarse y resolverse, tampoco es susceptible de apelación, y de resolución en esta alzada.



CUARTO.- Nulidad de cláusula sobre gastos y sus consecuencias dinerarias El recurso de la entidad demandada postula la validez de la cláusula sobre gastos, y deja consentida la invalidez declarada de la cláusula de vencimiento anticipado, y en todo caso, combate el reintegro de gastos pagados por los recurrentes, que son de Registro, notaría y gestoría.

La sentencia apelada no ha integrado indebidamente la cláusula sobre gastos, presupuesta su nulidad por carácter abusivo, sino limitado el re-pago por la nulidad a los consumidores demandantes a la integridad de los de aranceles del registrador de la propiedad y del notario, dentro de lo reclamado.

Ninguna duda de que es una condición general de la contratación en contrato de adhesión, con lo que significa de contractualidad, pero de falta de condiciones de una negociación individualizada libre, siendo pre-redactada e impuesta.

La jurisprudencia de las SSTS nos. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, han establecido el carácter directamente abusivo de este género de cláusulas en acción individual, resumiendo: 'Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

La técnica de las citadas sentencias de casación, precisamente por la fórmula utilizada de los motivos del recurso extraordinario, analiza la validez de cada concepto cuyo costo ha soportado el consumidor prestatario, aunque la técnica sobre la que se proyecta el presente recurso de apelación no deja de ser adecuada: la cláusula que lanza sobre el consumidor, sin matices, una variedad de gastos en que se ha de incurrir con ocasión del préstamo hipotecario, es nula por abusiva, y las consecuencias de esta nulidad serán unos u otros por cada preciso tipo de gasto.

La invalidación de la cláusula de gastos, puesto que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria puede subsistir perfectamente sin la cláusula que imputa todos al prestatario, significa que el contenido perjudicial para los demandantes sencillamente se expulsa del contrato, el cual permanece en vigor para el resto.

Esta expulsión radical supone que no produzca efectos y se tenga por no puesto lo que pone, sin más.

Comoquiera que los gastos han de atenderse, al ser un crédito legítimo de terceros, el préstamo no padece porque no exista previsión de quien deba abonarlos, pero es evidente que no cabe la restitución de prestaciones entre partes ex arts. 1.303 y 1.306 CCiv, puesto que no nos hallamos en unos contratos con obligaciones recíprocas, sino con pagos en contratos o relaciones administrativas de sujeción especial con respecto a terceros, gestoría, notaría, Registro, y Hacienda Pública.

La consecuencia no puede más que re-pagar a quien pagó sin causa, invalidada la cláusula de gastos. Cierto que la obligación de restitución o reintegro no procede con relación a terceros, pero sí la obligación de liberar a los consumidores demandantes del resultado de haber arrostrado unos pagos sin justificación, dado que el préstamo hipotecario, por efecto de la nulidad queda sin convención que se los imponga, y precisamente por haber intentado imponerla la otra parte, el empresario.

Tratándose de la reparación de una nulidad absoluta que supone que no existe pacto, podría pensarse que alcanzaría una finalidad disuasoria de la predisposición por las empresas de condiciones generales peyorativas del estatus del consumidor, en cuanto a su insanabilidad, y consideración abstracta y no aplicativa.

Es decir, que privado el contrato de un criterio especial de atribución, y tentado uno ineficaz por el profesional, que la nulidad expulsa, se resarciera al consumidor perjudicado por el profesional de todo lo pagado, y así provocar un efecto sancionador con la vocación de excluir de los programas de condiciones generales de los empresarios la tentación de imponer cláusulas abusivas, dado que su resultado podrá ser más oneroso que el del puro respeto al equilibrio entre dos contratantes de posiciones jurídicas parejas y que concierten con autonomía.

Pero no es esta tesis de la 'persuasión eficiente', y que parece anima al recurso de apelación, a la que ha llegado nuestra reciente jurisprudencia de las SSTS nos. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, sino la de restituir el contrato a la neutralidad: '2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

[...] Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

[...] 4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario'.

En cuanto a los gastos de notaría, la doctrina fijada es que la intervención notarial interesa a ambas partes, '...el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

La misma doctrina aplica la jurisprudencia a los gastos de gestoría Ello así, en contra de lo que determina la sentencia de la instancia, solo la mitad de la factura del notario y de gestoría por el préstamo con garantía hipotecaria pertenece a la condena de remuneración por el banco y no su totalidad. Por consiguiente, procede estimar en parte el recurso de apelación.

Es razón, pues, de reducir la cantidad de la condena de re-pago en la mitad de lo pagado por notaría 269,39 euros y por gestoría 92,80 euros, y por ello, la cuenta exacta de lo que ha de repagar CAIXABANK, estimando parcialmente el recurso de apelación, con lo que ha de corregirse el fallo de la sentencia apelada se sustituye la cantidad de esta condena (de 965,73 euros) por la de 603,54 euros.



QUINTO.- Costas La defensa de los Sra/es. Martina y Sebastián también se enfrenta en su recurso a la no imposición de costas en la instancia, y tiene que concederse razón, conforme a lo que tiene deliberado en Pleno la Sección, ya que esta pretensión es fundamentalmente de nulidad radical de dos condiciones generales de la contratación, y por ello se conoce en juicio ordinario, a lo que se opuso por completo la entidad financiera demandada, oposición que se ha mantenido respecto de una en su recurso de apelación. En cuanto a los efectos de condena pecuniaria por la cláusula sobre gastos, se pidió con la demanda el pago de cuatro conceptos, de los que se conceden tres, uno por entero, y los otros dos en su mitad.

La estimación de la demanda es, entonces, sustancial, desde el prisma de las pretensiones ejercitadas y a las que se opuso CAIXABANK, por estimarse la acción de nulidad de dos cláusulas, y la mayoría cualitativa de las consecuencias dinerarias de la desaparición de la cláusula sobre gastos, aunque no la cuantitativa; la resistencia de la entidad bancaria a reconocer la abusividad de las cláusulas, ante la jurisprudencia ya instaurada en acción colectiva, no se arreglaba a la buena fe; y la absolución de reintegrar las costas causadas por la entidad financiera al consumidor supone ignorar el principio absoluto de no vinculación de las cláusulas nulas en el acervo del consumo, y remover los obstáculos a la reclamación del consumidor para el debido control judicial, en la línea de la STS 419/2017, de 4 de julio.

Motivos por los que cumple acoger la impugnación de los demandantes en este punto, y pronunciar la imposición de las costas de la instancia a la entidad demandada y recurrente.

La estimación parcial del recurso de apelación, sin criterio de cierre subjetivista en el art. 398.2 LEC, supone no pronunciar el reembolso de las costas para ninguna de las partes.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,

Fallo

SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.A., representada por el Procurador de los Tribunales MARÍA TERESA IGEA LARRAYOZ, demandada, y siendo partes recurridas los demandantes Martina y Sebastián , representados por el Procurador de los Tribunales JAVIER FRAILE MENA, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 bis de Iruña/Pamplona de 27 de marzo de 2018.

SE REVOCA en parte la sentenciarecurrida, en el punto de la cantidad de condena del apartado 3.- del fallo de 965,73 euros de principal, y que debe reducirse a seiscientos tres euros y cincuenta y cuatro céntimos (603,54 €); Así como en el punto de que se impone el reembolso de las costas de primera instancia a cargo de la entidad financiera demandada; No se pronuncia el reembolso de las costas procesales de esta alzada a cargo de ninguna de las partes.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

El R.D. 537/20 de 22 de mayo en su art. 8 referido a los plazos procesales suspendidos en virtud del RD 463/20 de 14 de marzo dispone que con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos procesales.

Los plazos procesales para interponer recursos, que hasta esa fecha estarán suspendidos, se verán ampliados y se computarán en los términos del art. 2 del R.D Ley 16/20 de 28 de abril .

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.