Sentencia CIVIL Nº 348/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 318/2020 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00348/2020
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
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Teléfono: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
Correo electrónico: Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: EM
N.I.G. 36039 41 1 2018 0001209
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000318 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de O PORRIÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000356 /2018
Recurrente: Horacio
Procurador: FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ
Abogado: JOSE BENITO VAZQUEZ ESTEVEZ
Recurrido: Antonia , Covadonga
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ RODRIGUEZ, MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ
RODRIGUEZ
Abogado: JAVIER VARELA IGLESIAS, JAVIER VARELA IGLESIAS
S E N T E N C I A Nº : 348/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veintinueve de octubre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000356/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de O
PORRIÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000318/2020, en los que
aparece como parte apelante, D. Horacio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO
JAVIER VARELA GONZALEZ, asistido por el Abogado D. JOSE BENITO VAZQUEZ ESTEVEZ, y como parte
apelada, Dª. Antonia , y Dª. Covadonga , representadas por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DE LOS
ANGELES GONZALEZ RODRIGUEZ, asistidas por el Abogado D. JAVIER VARELA IGLESIAS, sobre reclamación
de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de O PORRIÑO, se dictó sentencia de fecha 4 de marzo de 2020, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que, debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador don Francisco Javier Varela González, en nombre y representación de don Horacio ; y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a doña Covadonga y doña Antonia de todos los pedimentos.

Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la parte demandante (Sr. Horacio ), en base a una argumentación de error en la valoración de la prueba y de infracción en la aplicación del derecho en relación a las acciones entabladas, negatoria de servidumbre y de indemnización de daños, al considerar acreditada la persistencia de una canalización o zanja transversal comprendida en el objeto de la acción negatoria entablada y, a su vez, acreditada la afectación del muro de contención dañado por la alteración de la rasante natural de la finca de los demandados, a medio de las zanjas realizas (la subsistente transversal y la suprimida paralela al muro), sin mediar defecto de ejecución en el cierre. A tales planteamientos se opone la contraparte demandada al evacuar el traslado dado a la misma en su momento en la instancia.



SEGUNDO.- Hemos de partir de la apreciación y decisión de la instancia, admitida y no cuestionada por ambas partes litigantes, de inexistencia de Servidumbre Natural de Aguas entre las fincas litigiosas, en los términos planteados en la demanda, por mor de la disposición del terreno y sus pendientes Oeste/Este y Sur/Norte, como se explica en el Hecho Tercero pfo. 2º de la Demanda y corrobora el Hecho 4º de la Contestación, de tal modo que, como recogen los demandados en el referido Hecho 4º, las aguas que discurren por su finca 'no afectaban en ninguna manera a la parcela del demandante, ya que siempre permanecían dentro de la propiedad de mis patrocinados sin que llegasen a introducirse en la del demandante, ni afectaban a elemento alguno de la misma. No existe pues, en términos del art. 530 del C. Civil, gravamen alguno impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distintos dueños'.



TERCERO.- Establecido lo anterior y toda vez que, como bien afirma la pate apelante, es constante la Jurisprudencia que entiende que la acción negatoria de esta servidumbre, de creación doctrinal y jurisprudencial, en tanto que es de naturaleza declarativa negativa, ordenada a la defensa de la propiedad frente a quien pretende actuar en derecho real limitativo de la misma, se puede dirigir no sólo a negar la existencia del gravamen, sino también a erradicar inmisiones indebidas y a impedir que se sigan realizando actos inherentes al ejercicio de una servidumbre, esto es, a reclamar la eliminación de eventuales perturbaciones o molestias, e incluso el resarcimiento de daños ( SS AA PP Lugo S.1ª 4-X-19; Coruña S. 5ª 12-V- 20; 23-VII-18 y 24-IV-13; Valencia S.6ª 9-V-11;...), resulta obvio que no cabe la desestimación de la negatoria entablada. Esta pretensión, por otro lado, está allanada de hecho en la contestación, objetándose realmente la repercusión de daños reclamados en demanda en razón de la supresión de la zanja paralela al muro realizada en su día y de la afirmación de la no repercusión de la transversal subsistente.



CUARTO.- Hilando con lo anterior, siendo la acción Negatoria de existencia de una servidumbre legal de escorrentía sobre la finca actora en favor de la de los demandados ( Art. 552 CC), la base de la pretensión principal del demandante, dirigida a la reposición de la situación de la parcela de los demandados a su estado anterior, definido en razón de la inexistencia de las zanjas o canalizaciones realizadas a 2014, una en el linde Norte/Sur, paralela al muro de cierre de la finca del actor dentro de la de los demandados perjudicado a aquél, reconocida y aceptada y asimismo cegada o suprimida con anterioridad a la demanda y otra transversal, Norte/ Sur e inclinada, que determinaría la recogida y aporte de aguas, propias y de terceros (predios superiores) hacia el muro Norte de la finca del actor, en ambos casos causándole daños y por ello pidiendo su indemnización (Suplico (2)), es en ello en donde ha de centrarse la revisión que plantea la alzada.



QUINTO.- En el ámbito resolutorio antes relacionado hemos de dar la razón en parte al demandante apelante.

Tal es así toda vez que, aunque es cierto que la zanja o cauce aperturado paralelo al muro del actor en la colindancia Norte/Sur ya se ha suprimido, nos encontramos con la subsistencia, con repercusión significativa, de las aguas que recoge la zanja transversal sobre la finca de los demandados, en su trazo inclinado Norte/ Sur hacia el muro Norte de cierre de la finca actora. Entendemos concurrente un error de apreciación de la Juzgadora toda vez que se apoya en la pericial del Sr. Rodolfo y prescinde de que este técnico no deja de constatar una acción de las aguas de escorrentía sobre el repetido muro Norte (Extremo 3. Causa y Origen de los Daños. 1. Escorrentía), apreciación que se revela también por la disposición del terreno, sin pendiente natural de aguas (recuérdese) hacia la finca actora, por la inclinación Sur/Norte de esa colindancia admitida por los demandados (Hecho 4º Contestación y Sentencia), así como en razón de lo repetido por Doña Covadonga y la acreditada persistencia de la zanja transversal (el Sr. Rodolfo tampoco la niega y se documenta claramente en la Pericial actora). Tal disposición de elementos advierte de que esa zanja conforma y supone un mayor aporte y dirección de las aguas al muro Norte del actor, en razón tanto de las características del terreno como del mayor caudal que recoge en la finca de las demandadas, por mor del defectuoso mantenimiento del riego y canalizaciones de las fincas superiores a la de éstas por su Norte y Oeste. Es de significar que el Sr. Rodolfo propone una canalización adecuada en el exterior del muro de la colindancia Norte lo que abuna en esta conclusión, que Doña Covadonga destaca en sus respuestas que 'esa agua no es la suya' afirmando que los predios superiores tienen que evitar que el agua vaya por la suya porque el agua no tiene otro paso mas que por su finca. De este modo, es lógico concluir que la situación y mantenimiento de la canalización transversal, claramente no preexistente como reflejan la Fotos de Google Earth del informe del perito del actor, habida cuenta de la configuración de la superficie explicada, inexistencia de servidumbre de escorrentía natural de agua y de la inacción de los demandadas frente a terceros en evitación de ese mayor aporte de aguas sobre su finca, determina una presión del terreno sobre el muro colindante que, como explica y documenta el informe de la perito del actor, se puede concluir como causa origen determinante de la afectación del muro referido que se mantiene activa, como también lo fue la repercusión que en su día supuso la zanja paralela Este/Oeste hoy suprimida.



SEXTO.- En base a lo anterior resulta obvio que ha de darse lugar a las pretensiones actoras relativas a la Negatoria de Servidumbre y al seguimiento del cauce transversal Norte/Sur hacia la finca y muro Norte del demandado conforme a lo interesado en el Apartado (1) de su Suplico. Por otro lado, en cuanto a la reparación del daño, que se insiste ocasionado al muro en los términos de la demanda, se hace necesario el acotar lo pretendido. En relación a los conceptos tenidos en cuenta en la Pericial, solo cabe acoger los de reparación del muro excluyendo los estimados en relación a la reposición de la libre circulación de las aguas a medio de la destrucción del canal de conducción ( 81,46 € según la perito Sra. Maribel ) al acogerse la pretensión de condena a así hacerlo las demandadas. En lo relativo a estabilización del muro de cierre, conceptos de Montaje y Desmontaje que la Perito del Actor estima en 7.128,53 € y el de los Demandados en 1.742,53 €, hemos de reseñar que la técnico Sra. Maribel explica en su Informe que valora el 'Tramo del muro afectado' y refiere una superficie de 85 m2, lo que supone que contempla un tramo de 42,5 mts de largo, al ser 20 cms el ancho de los sillares de piedra granítica afectados ,según recoge en el apartado 4. Informe párrafo 3 Norte (referido al muro de litis). Siendo ello así y visto lo explicado por la misma en la Vista, se puede advertir que tal extensión de reparación excede de los tramos afectados, alcanzando a la totalidad del muro como explicó en la Vista a preguntas del letrado de los demandados en razón de la repercusión que entiende alcanza a todo él. De este modo y toda vez que no se considera suficientemente acreditada la total afectación y necesidad de reparación en el modo peritado, del muro dañado, atendido lo informado de contrario (Sr. Rodolfo ) y lo referido en el del recurso, sólo cabe reconocer la indemnización del daño causado al muro en los tramos afectados que se considera que son los Tramos 2 y 3 y también los Tramos 5 y 6, lo que supone, al alcanzar a sus ,columnas una longitud afectada de 22 metros. En definitiva partimos de un daños indemnizable de 3485,06 €. Es de reseñar que no puede prescindirse de la acción y presión de aguas que supone tanto la canalización de las aguas a medio de la zanja transversal, en la parte superior del muro como la derivada del estancamiento y filtración al suelo en la parte inferior (Tramos 2 y 3) derivada de la existencia de vertiente Sur/Norte suave en la proximidad de la carretera que no alcanza para evacuar o absorber el agua del terreno de la finca de las demandadas. Y por último, podemos concluir un defecto de ejecución del muro, en razón de lo que explica el técnico Sr. Rodolfo de modo pormenorizado y mas coherente que la técnico de la demandante, encontrándonos además con el insuficiente apoyo del testigo ejecutante del muro, Sr. Luis Enrique y con la ausencia de un estudio específico de la adecuación de la ejecución del muro de cierre del actor, en tanto en cuanto se erige con técnica deficiente al estar en una zona poco drenante de aguas abundantes con unas cotas suaves de nivel que en sentido Sur/ Norte lo que denota que no se ha ejecutado un cierre adecuado. De este modo entendemos que ha de reducirse en un 25% del daño antes contemplado, 2613,80 €, por la propia afectación que explicó el Sr. Rodolfo .

SÉPTIMO.- De todo lo anterior se sigue la estimación en parte de la demanda y apelación no dándose lugar a la imposición de las costas de la alzada ni de las derivadas de la demanda ( Arts. 394 y 398 LEC/00). Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos en parte el Recurso de Apelación la Demanda formuladas por la representación de D. Horacio , frente a la Sentencia de fecha 4 de Marzo de 2020 y Dª. Antonia y Dª. Covadonga , dada en P. Ordinario Nº 356/18, seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 3 de Porriño (ROLLO Nº 318/20), revocando la misma y dando lugar a la estimación de la demanda en parte: Declaramos que la FINCA000 ' de la actora, recogida en el Hecho 1º de la Demanda no esta gravada con una Servidumbre Legal de Escorrentía Natural de Aguas en favor de la finca de las demandadas colindantes por el Norte.

Condenamos a las demandadas a reponer su propiedad al estado anterior, cegando el cauce o canal aperturado transversalmente inclinado en sentido Norte/Sur sobre al misma.

Condenamos a las demandadas Dª. Antonia y Dª. Covadonga , a que abonen al actor la suma de 2613,80 € por los daños irrogadas al muro norte de la propiedad actora.

Se desestima apelación y demanda en lo demás.

La suma reconocida devengará el interés legal del Art. 576 LEC/00 desde la fecha de esta resolución.

No se hace imposición de las costas de la instancia ni de las derivadas de la apelación.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.