Sentencia CIVIL Nº 348/2021, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 898/2020 de 06 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000348/2021

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Díez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

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En la Ciudad de Santander, a seis de septiembre de dos mil veintiuno.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Verbal núm. 299 de 2017, Rollo de Sala núm. 898 de 2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de San Vicente de la Barquera, seguidos a instancia de Dª Clemencia contra Dª Delia y sus Hiijos: D. Joaquín, Dª Esmeralda y D. Leoncio.

En esta segunda instancia han sido parte apelante; Dª Delia, Dª Esmeralda y D. Leoncio. D. Joaquín, sin personar en esta instancia, por estar en situación de rebeldía procesal. Como parte apelada, comparece la demandante Dª Clemencia, representada por el Procurador Sr. Angel Vaquero García y defendida por la Letrada Sra. María José Bustamante Montero.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de San Vicente de la Barquera, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 13 de marzo de 2020 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'SE ESTIMA LA DEMANDAinterpuesta en nombre y representación de D.ª Clemencia contra D.ª Delia, D. Joaquín, D.ª Esmeralda y D. Leoncio.

Se condena a la parte demandada a abstenerse de perturbar la posesión de la actora mediante el acceso a su propiedad a través de una escalera.

Se condena expresamente a la parte demandada a la retirada de la escalera instalada en el tramo C-D.

Se declara que la finca de los demandados no ostenta ningún derecho de luces y vistas sobre la finca de la actora. Se condena a la parte demandada:

* A cancelar los huecos identificados en el fundamento tercero, tramo A-B, ventanas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7.

* A cancelar los huecos identificados en el fundamento cuarto, tramo B-C, cuatro huecos que tienen unas dimensiones aproximadas de 30x30 centímetros. Ello no afecta, obviamente a la ventana consentida con reja.

* A realizar las obras precisas para preservar la intimidad de la actora y evitar vistas rectas en los tramos C-D-E (zona de antepecho que se puede observar en la foto 3 del informe pericial de la parte demandante; zona del volumen de edificación en semisótano con una cubierta superior plana y balcón con barandilla de madera, vuelo prolongado unos 1,20 metros, en la zona lateral que linda con la finca de la actora que se corresponde todo ello a las fotografías 45, 46, 47, 48, 49, 50 y 51 del informe pericial de la parte demandada).

Se declara la existencia de un derecho de servidumbre de acueducto o de aguas a favor de la finca de la actora y que grava la finca de los demandados a través de la tubería o goma que la atraviesa. Se condena a los demandados a realizar las obras necesarias para reponer el suministro de agua interrumpido y a abstenerse de realizar actos de perturbación futuros. Por aquellas obras debe entenderse las que afecten a eliminar el sellado exterior (y la parte inicial de la tubería que pudiera haber resultado dañada) y la reposición de la tubería exterior (y la parte interior que fuera indispensable), pero no puede imponerse a la parte demandada otras de restablecimiento del curso del agua que no fueran estrictamente imputables al sellado exterior de la canalización.

Se condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. Dª Clemencia presentó demanda por la que ejercitaba acumuladamente una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y una acción confesoria de servidumbre de acueducto frente a los demandados colindantes propietarios de un conjunto de edificaciones destinadas al turismo rural, Dª Delia y sus hijos D. Joaquín, Dª Esmeralda y D. Leoncio, interesado que se declarara que:

1) Que se condene a los demandados a cesaren sus actos de perturbación sobre la propiedad de mi representada, condenando a aquella a la retirada de la escalera que comunica ambas propiedades.

2) Que se declare que la finca de los demandados no ostenta derecho de luces y vistas sobre la finca de la actora en los puntos señalados en el informe pericial acompañado con la presente demanda, de forma que mi representada no debe luces y vistas algunas a la edificación de los demandados, condenando a éstos a cancelar o cerrar la plataforma, balconada y las ventanas referidas que gravan directamente la finca de la actora, ya realizar todas las obras precisas al objeto de preservar la intimidad de la finca de la demandante, y evitando con ello que desde la citada edificación de los demandados existan vistas directas sobre el dominio de mi representada.

3) Que se declare la existencia de un derecho real de servidumbre de acueducto o de aguas a favor de la finca rústica cuya titularidad ostenta mi mandante, a cargo de la finca de los demandados, en virtud de la cual la primera finca ostenta el derecho de suministro de agua a través de la tubería o goma que la atraviesa, condenando a los demandados a realizar todas las obras necesarias en orden a reponer el suministro de agua interrumpido, y abstenerse de realizar cualquier acto de perturbación de dicho derecho, así como a estar y pasar por tal declaración.

2. La parte demandada formuló contestación opositora interesando la íntegra desestimación de la demanda con imposición de las costas procesales causadas.

3. La sentencia del juzgado de primera instancia e instrucción nº 1 de San Vicente de la Barquera estimó la demanda presentada en los términos indicados en los antecedentes de hecho de esta resolución, con imposición de las costas procesales.

En síntesis, invirtiendo en su razonamiento el orden de la petición de la demanda, considera a partir de la identificación de los tramos ( A-B, B-C, C-D, D-E ) que traza el dictamen pericial del Sr. Cornelio -aportado por la parte demandada- ( i ) que los huecos abiertos en el tramo A-B no cumplen las exigencias del art. 581CC ni de que exista un camino público que separe en ese punto de colindancia las propiedades respectivas; ( ii ) que existiendo una ventana consentida en el tramo B-C, tampoco se cumple con las condiciones del art. 581CC para las apertura del resto de los huecos existentes; ( iii ) que tampoco existe derecho de luces y vistas en el tramo C-D ( zona de antepecho ), por la misma razón y argumento establecido que sirvió de fundamento a la sentencia firme de 7 de octubre de 1997, ni en el tramo D-E ( zona del volumen de edificación en semisótano con cubierta superior plana y balcón con barandilla de madera con vuelo prolongado de unos 1.20 metros ), pues ni se cumplen las condiciones del reiterado art. 581CC ni se ha producido la prescripción extintiva de la acción o la prescripción adquisitiva de la servidumbre; ( iv ) que la demandada debe abstenerse de perturbar la posesión de la actora mediante el acceso a su propiedad a través de una escalera, ordenando la retirada de la instalada en el tramo C-D; y ( v ) declara, en fin, la existencia de un derecho de servidumbre de acueducto o de aguas en favor de la finca de la actora que grava la de los demandados a través de la goma o tubería que la atraviesa, condenando a estos a la concreta reposición del suministro -en los términos que se concretan en el fallo- y a abstenerse de su perturbación futura.

4. La parte demandada presenta recurso de apelación contra la sentencia en la que denuncia el error cometido por la juez de instancia en la valoración de la prueba y en las conclusiones jurídicas alcanzadas, con razón en las siguientes alegaciones que acotan el objeto de la impugnación:

4.1. En relación con la estimada acción negatoria de servidumbre de luces y vistas-el derecho a mantener los huecos abiertos o las vistas actualmente existentes- se cuestiona ( i ) la condena a la cancelación de los huecos abiertos en el tramo A-B, por colindar la fachada donde se han abierto con camino público y por ser inferiores a los que antes existían; ( ii ) la condena a la cancelación de los huecos del tramo B-C, porque existían en la edificación original y se ha producido en consecuencia la prescripción extintiva de la acción ( art. 1963CC ), de un lado, y porque, del otro, no existe vista sobre propiedad ajena; ( iii ) la negatoria de servidumbre en relación con el tramo D-E, tanto en la zona del volumen de edificación en semisótano con cubierta superior plana -por no agravar la situación preexistente- como por el balcón con barandilla de madera con vuelo prolongado de unos 1.20 metros -por también existir desde 1995 y cuya servidumbre se ha adquirido por usucapión de 20 años, con razón en el art. 537 CC-.

4.2. En relación con la condena a la abstención de actos de perturbación de la posesión de la actora, aunque lo haga citando al tramo C-D, sostiene que la escalera se ha instalado sobre un triángulo de terreno de su propiedad y que en cualquier caso mantienen su derecho que la demandada debe abstenerse de perturbar la posesión de la actora mediante el acceso a su propiedad a través de una escalera, y que en todo caso fue concedida por cesión gratuita de carácter real en razón de la buena vecindad.

4.3. En relación con la imposición de las costas procesales, estima que la estimación de la demanda es parcial y debe por tanto aplicarse el régimen general del art. 394. 2 LEC.

5. La actora se opone al recurso haciendo propios los argumentos de la sentencia. Interesa su desestimación del recurso con imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

6. Por la intensidad de las alegaciones y el necesario orden procesal se comenzará resolviendo las alegaciones relativas a la estima acción negatoria de servidumbre y

SEGUNDO: Acción negatoria de servidumbre de luces y vistas. La existencia de huecos de tolerancia o de ordenanza del art. 581CC. Prescripción extintiva y adquisitiva.

1. Por no discutirse que los huecos abiertos no se encuentran en una pared medianera, el art. 581CC indica que

"El dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre.".

Los huecos abiertos con tal amparo deben conjugar la concurrencia de los elementos físicos y constructivos descritos, partiendo de que el precepto, por permitir precisamente por la mera tolerancia que se abran los huecos, no determina la existencia de una servidumbre, ni tiene otro destino o finalidad distinta a la mera obtención de luces, no vistas ni permitir que se arrojen objetos.

2. La situación debe complementarse con el supuesto del art. 582CC, que impone una prohibición expresa al decir,

"No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia.".

3. Como mantuvo este tribunal en la sentencia de 10 de diciembre de 2019, la norma incorpora un límite al derecho de propiedad -más que una servidumbre- en relación con aquella finca colindante en que se ha ejecutado o se está ejecutando una construcción o reforma novedosa. El precepto regula las relaciones de vecindad fijando una distancia mínima que debe respetar el propietario de la finca o parcela que pretende construir abriendo vanos, ventanas, huecos, voladizos, terrazas o balcones, que permitan la recepción de luces y la proyección de vistas sobre la finca colindante.

4. Indica el art. 583CC que

"Las distancias de que se habla en el artículo anterior se contarán en las vistas rectas desde la línea exterior de la pared en los huecos en que no haya voladizos, desde la línea de éstos donde los haya, y para la oblicuas desde la línea de separación de las dos propiedades".

En la vista recta la distancia se debe medir delineando una paralela desde la línea exterior de la pared del hueco hasta el límite donde comienza la propiedad vecina.

En la vista oblicua, lateral o de costado, es decir, la que exige para ver la propiedad contigua mover la cabeza hacia la derecha o izquierda, la línea debe iniciarse en el punto de separación de ambas propiedades, pero debe terminar en el comienzo del hueco, de forma que la distancia sea la existente entre el punto del hueco más cercano a la línea de separación de las propiedades y ésta misma mediante una medición en perpendicular. En consecuencia, a partir del lugar donde el hueco se abre debe trazarse la distancia a través de una línea que forme ángulo recto con la divisoria de la propiedad del vecino.

5. Y con el fin de completar el razonamiento previo a la decisión del tribunal, deben hacerse unas consideraciones en relación con la alegada prescripción en su doble variante: extintiva y adquisitiva.

Es evidente que la defensa ejercitada de su dominio por la parte actora está sujeta a un plazo de prescripción. La interpretación de nuestros tribunales sobre la aplicación del art. 1963 CC ( " Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años") ha llevado a una dicotomía entre quienes ( v.g., SAP La Rioja de 10 de febrero de 2004 y SAP Málaga, 10 de mayo de 2005, entre otras ) sostienen que el plazo del art. 1963CC nace desde el día en que pudo ejercitarse ( art. 1969CC ) de manera que cuando haya transcurrido el colindante no puede exigir el cierre ( también, la STS de 16 de septiembre de 1997 ), y, por otro lado, los que siguen manteniendo ( v.g, se deduce de la STS de 2 de octubre de 1990 y SAP Cantabria de 10 de octubre de 2000 o SAP Pontevedra de 23 de enero de 1990 ) que no puede existir un juego autónomo de la prescripción extintiva de la acción negatoria y adquisitiva de la servidumbre de luces y vistas, de suerte que el hecho obstativo del art. 538CC será condicionante del inicio del plazo en ambos casos.

Recordemos, en tal sentido, que la adquisición de las servidumbre de luces y vistas, por ser continua y aparente y no venir amparada en un título, debe producirse por la prescripción de veinte años ( art. 537CC ), sin necesidad de título ni de buena fe.

6. La postura de la Audiencia Provincial de Cantabria se refleja en las sentencias de esta Sección de 28 de mayo de 2014 y 24 de marzo de 2015, expresando esta última lo siguiente, en perfecta aplicación al caso,

"( ..) como ya expuso esta misma Audiencia en sentencia de 19 de febrero de 2014 , la cuestión de la prescripción extintiva de la acción negatoria 'enlaza con la problemática de si el plazo para la prescripción extintiva de las acciones reales sobre bienes inmuebles puede empezar a correr sin que se pierda la posesión, tal como exige expresamente elCódigo Civil al regular la prescripción de las acciones reales sobre bienes muebles (art. 1.962 ), esto es, sin que se consume un nuevo derecho real, porque indefectiblemente y salvo que se admita la creación de situaciones a todas luces carentes de sentido y regulación -podría darse el caso de que el dueño no pudiera reivindicar su propiedad por haber prescrito la acción, pero tampoco ninguna otra persona, por no haber adquirido aún el dominio-, la extinción de la acción real sólo puede comprenderse como simultánea a la adquisición del derecho real por otra persona, y esto sólo puede ocurrir cuando haya una efectiva privación de la posesión por actos de posesión 'ad usucapionen'; porque como indica el Tribunal Supremo en sus sentencia de 11 de Julio de 2012 , 'conviene señalar la primacía o preferencia de los efectos de la adquisición del dominio respecto de las reglas de la prescripción extintiva, de suerte que actúan como presupuesto o condicionante para que esta última pueda producir efectos'. Por ello, la más autorizada doctrina sostiene, y esta Audiencia lo ha asumido en sentencias de 8 de Noviembre y 10 de Octubre de 2000 y 2 de Diciembre de 2003 , que aunque el art. 1963CCno indica el 'dies a quo' para el computo del plazo de prescripción extintiva, este debe ser, al igual que en las acciones reales mobiliarias ( art. 1962CC), el de pérdida de la posesión, pues en definitiva, la posibilidad de ejercicio de la acción de que habla el art. 1969CCes también la de su necesidad, y no puede reconocerse perdida ni inquietada de la posesión ni la necesidad de ejercicio de la acción cuando nos hallamos ante actos meramente tolerados, que conforme a los arts. 444 y 1.942 CC; lo que es además coherente con la consideración de que el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas mediante huecos abiertos en pared propia hace que el plazo para la prescripción adquisitiva de esta solo puede contarse desde la realización de un acto obstativo hacia el dueño del predio en el futuro sirviente impidiéndole hacer algo que podría realizar sin la servidumbre'. En el presente caso, en que nos hallamos también ante una servidumbre negativa como se expondrá, es claro que el día inicial para el computo de la prescripción no es el de la simple apertura del hueco, sino aquel en que el presunto titular de la servidumbre hubiera realizado un acto obstativo frente al dueño de la finca sirviente, lo que en este caso no consta realizado, con la consecuencia de no haber podido extinguirse la correspondiente acción ni iniciado el plazo de prescripción adquisitiva".

Y termina afirmando también que

"Por lo demás, carece de toda trascendencia el hecho de que la ventana lleve mucho tiempo abierta en la medida en que ello no se ha traducido en ninguna situación jurídica oponible al dueño del predio colindante, hoy demandante; como también que este adquiriera ya su dominio estando la ventana abierta, lo que en sí mismo ni constituye un hecho que le vincule ni genere ningún derecho en los demandados, ni puede dar lugar a considerar de mala fe el ejercicio de la acción negatoria como se alega con invocación del art. 7 del C. Civilcuando, como es el caso, le asiste plenamente ese derecho pues la finca fue vendida libre de cargas y se acredita que en efecto no las tenía, por más que aquel hueco estuviese abierto con anterioridad y no fuese de nueva apertura como se decía en la demanda, siendo plenamente legítimo y protegible por el derecho su interés en poner fin a una situación de mera tolerancia pese al tiempo transcurrido dejando clara la libertad de su dominio; difícilmente puede considerarse contrario a la buena fe el consentir durante años, por mera tolerancia, el disfrute de vistas sobre el propio fundo, y tampoco que, por más tiempo que haya pasado y siempre que no se haya producido la prescripción, se quiera poner fin a esa tolerancia, como en este caso ocurre, apareciendo más bien al contrario como rayana en la mala fe la conducta de quien, careciendo de todo derecho a disfrutar de luces y vistas a costa del colindante, pretende perpetuarse en esa situación con desconocimiento de la libertad del dominio de este.".

7. En consecuencia, la imposibilidad de escindir la excepción prescriptiva de la adquisitiva impone considerar si ésta última se ha producido, para lo cual resulta obligado comprobar si se ha producido el nacimiento del plazo, pues como se ha dicho comienza, de acuerdo al art. 538CC, por ser negativa, el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre.

Y debe recordarse, en fin, que los actos meramente tolerados ( arts. 444 y 1942CC ) no afectan a la posesión ni puedan por ello se idóneos para prescribir, tanto más cuando la prescripción adquisitiva exige un acto obstativo frente al que aparece como sirviente ( STS de 16 de septiembre de 1997 y de 11 de julio de 2012 ).

TERCERO: Resolución del recurso de apelación.

1. Por el orden en que se han identificado las alegaciones del recurso van a ser objeto de resolución, adelantando ya que ninguna de las alegaciones formuladas por el recurrente va a prosperar.

La convicción se funda no solo en la documental por las partes aportada, sino también en los dictámenes y pareceres periciales aportados por la partes ( la actora, con la presentación del dictamen y su ampliación del Sr. Genaro, documento nº 6, y del Sr. Ildefonso, documento nº 19; la demandada, con la presentación del dictamen del Sr. Cornelio ) sujetos a la apreciación conjunta y libre valoración, en confluencia con las máximas de la experiencia.

Dada la dificultad para el cabal conocimiento de la situación de las fincas, el tribunal -como las propias partes siguen en el recurso- opta también por seguir el criterio marcado por la juez de instancia al desarrollar su razonamiento partiendo de los tramos indicados en la pericial del Sr. Cornelio, contestando de forma concreta a las diversas alegaciones en que se funda en el recurso de apelación.

2. Los huecos abiertos en el tramo A-B ni son huecos de tolerancia o de ordenanza del art. 581CC ni guardan las distancias del art. 582CC. Las apreciaciones d de la juez deben ser confirmadas: ninguno de los huecos, según se aprecia de las fotografías, están en situación inmediata a los techos con la función de recibir luz y tienen vistas rectas.

Admitida por el recurrente la situación de los huecos, como se introduce en el recurso de forma subsidiaria, la simple apreciación de un perito que afirma que antes había unos huecos mayores, ni es suficiente para confirmar la realidad de la alegación ni desde luego permite aceptar una pretendida extinción de la acción o adquisición del derecho por el paso del tiempo cuando no consta siquiera la existencia de un hecho o acto obstativo -según lo ya indicado- que permita iniciar el cómputo del plazo.

Pero tampoco podemos admitir que el hueco existente entre ambas propiedades conforme o pueda ser calificado como camino público.

El art. 584CC indica que " Lo dispuesto en el artículo 582 no es aplicable a los edificios separados por una vía pública", entendiendo por tal a la superficie que sirva para comunicar o para transitar por ella con independencia de su anchura y urbanización ( STS de 22 de diciembre de 2000 ). El hueco en la actualidad está cerrado, sin que haya existido -de ser el hueco público, como se afirma, intervención pública para su recuperación- y la actora lo utiliza en parte para acopio de materiales.

El título de propiedad de la actora hace referencia por el Oeste a que linda con Martin, herederos de Bárbara, herederos de Teofilo y un tramo de camino de Sierra de Brez por donde tienen entrada las edificaciones, tramo que por lo menos en dos metros -como afirma la juez- colinda con el camino público que hoy es la carretera. Presenta la demandada ( documento nº 1, acta notarial de protocolización de operaciones particionales de 3 de octubre de 1990, finca nº NUM000 ), un título que hace referencia a que linda por el norte y este con calle pública. Sin embargo, las aclaraciones efectuadas por el perito Sr. Ildefonso en el acto de la vista sirven para rechazar la tesis de la demandada: el título describe dos linderos con calle pública, que se corresponden hoy con el frente de la casa ( fotografía 5 de la pericial del Sr. Cornelio ) al oeste y su continuación por el norte, no por tanto como se describe al norte y este, pues ello supondría admitir que la fachada principal lindaría con la actora en vez de con la carretera.

En fin, el informe de la Secretaria del Ayuntamiento de Camaleño ( documento nº 2 de la contestación ) hace dos menciones sobre el particular: de un lado, 'que por el arquitecto municipal se informa que la existencia de un vial público al este de la edificación supondría que los huecos practicados no son disconformes con el planeamiento', pero no se aporta el informe ni de su literalidad podemos afirmar que considere la existencia del vial ( utiliza el condicional 'supondría' ), y, del otro, que la Secretaria no entra a 'valorar si existe o no camino público'.

3. La misma conclusión alcanzamos en relación con los huecos abiertos en el tramo B-C. Aceptando y manteniendo la apreciación de la juez de instancia en cuanto a la falta de correspondencia de los huecos abiertos con el art. 581CC, pues permiten una vista recta sin la distancia adecuada a la propiedad colindante y en cierto modo reinciden con la apertura en una fachada sobre la que ya existió una sentencia firme del juzgado de San Vicente de la Barquera de 7 de octubre de 1997 ( documento nº 7 de la demanda ).

En semejante sentido al ya resuelto, no alberga dudas este tribunal de que las vistas sobre la propiedad ajena son rectas, no oblicuas o de costado, y en modo alguno están situados los huecos de forma inmediata a los techos para ser conceptuados como huecos de tolerancia. En fin, concuerda la Sala con las apreciaciones de la juez de instancia, claras y precisas, tanto respecto a las características de localización y físicas de las ventanas como de la distancia a la finca colindante sobre la que tiene vistas rectas.

La alegada prescripción extintiva de la acción por el transcurso del plazo de 30 años del art. 1963CC se funda en una fuente de prueba escasa -una fotografía aportada ( documento nº 3 de la demanda ) que se afirma realizada hace más de dicho tiempo- pero que ni ha sido suficientemente corroborada ni en cualquier caso se presenta el indicado hecho o acto obstativo impeditivo -que, como se ha dicho, no es la simple apertura o existencia del hueco- como hecho iniciador de su cómputo.

4. Y, en fin, en relación con las vistas desde la parte superior de la edificación existente ( volumen de edificación, como se califica en la sentencia de primera instancia ) y la balconada o voladizo de 1.20 metros ( tramo D-E ) es evidente que desde su posición se tienen vistas rectas sin limitación de lo que pudiera implicar el hueco de una ventana, sin distancia suficiente de acuerdo al art. 582CC; en consecuencia, no se respeta la distancia de dos metros, se mida desde la parte exterior de la pared o desde el estacado de alambre instalado y sin que sirva de justificación la diferencia de cota. En fin, porque la parte lo reitera, no puede admitirse ni la adquisición por usucapión ni la prescripción extintiva de la acción por no presentarse un hecho o acto obstativo en el sentido y con la naturaleza ya indicada con reiteración.

5. En relación con la condena a la abstención de actos de perturbación de la posesión de la actora, aunque lo haga citando al tramo C-D, las alegaciones tampoco pueden ser atendidas.

La prueba del hecho que introduce la parte recurrente para justificar su posición y pretensión le obliga a asumir las consecuencias perjudiciales de su simple ausencia o de ser deficitaria o insuficiente ( art. 217LEC ), pues solo su perito Sr. Cornelio informa en tal sentido, pero colisiona con la opinión de los demás y con dos apreciaciones que, a la luz de las circunstancias, se presentan más seguras: de un lado, la ausencia de cualquier indefinición en los linderos en todo el perímetro de las fincas por contener muros, paredes y fachadas con líneas suficientemente claras que concuerdan con la posesión mantenida ( art. 385CC ) y no simplemente tolerada -más allá de que la actora haya decidido en esa zona, pero no en el triángulo al que se refiere la parte recurrente y por tanto en otro viento, cercar en parte su propiedad prácticamente tocante y en paralelo a la edificación, línea que prolonga donde ésta termina, pero que por ello no discurre en paralelo a la escollera de donde surge la vía de agua, como se aprecia en las fotografías aportadas a la ejecución del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santander y en las demás aportadas con las periciales de las partes-; del otro, la ausencia de cualquier contienda anunciada o planteada sobre tales límites a través de una acción protectora del dominio que ni siquiera ahora por reconvención se pretende sobre el triángulo de terreno ahora discutido.

Por lo demás, la acción confesoria de la servidumbre de acueducto ( art. 557CC ) ha sido reconocida y no discutida su existencia, sin perjuicio de que -y no se impugna en el recurso- en la sentencia de instancia se impone a los demandados la realización de las obras necesarias para reponer el suministro interrumpido y a abstenerse de realizar actos futuros de perturbación, describiendo en concreto el contenido de las obras. La propia existencia del acuerdo de 18 de diciembre de 1955 entre los causantes ( documento nº 15 de la demanda ) de las partes litigantes, reconoce a la madre de la actora, Dª Marí Luz, el derecho al paso de las aguas que D. Teofilo concede por su propiedad para regar la finca de aquella a través de la goma o tubería que se instale para el riego de su finca; lo que permite considerar, nuevamente, que la tubería instalada fue retirada y sellado su hueco con mortero sobre la propia escollera de propiedad de la parte demandada pero que tenía como misión el riego del terreno inmediatamente contiguo de propiedad exclusiva -sin excepción del triángulo que menciona la demandada- de la actora.

Denuncia la parte recurrente que razona, sin pedirlo y de forma incongruente, la juez de instancia sobre el derecho de los demandados a servirse de la misma goma o tubería, pero debe destacarse que posiblemente tenga por objeto valorar la alegación contenida en el hecho quinto, segundo párrafo, de la propia contestación; no obstante, siguiendo el propio razonamiento de la parte recurrente, el argumento habría de suprimirse, pero seguiría manteniéndose la condena a no seguir perturbando la propiedad de la actora por su acceso a través de una escalera, con la condena a su retirada, por todo lo ya explicado; y, en fin, porque ciertamente no se ha interesado nunca -ni en el presente procedimiento pudiendo hacerlo-, ni siquiera explicado el motivo por el que la parte recurrente mantiene la necesidad de hacer uso del agua canalizada a través de la tubería -en el acuerdo alcanzado con D. Teofilo se habla de su utilización para regar la finca que tiene lindando con la de Concepción- y la forma o modo en que a través de una eventual paso pudiera hacerse efectivo.

6. En definitiva, las alegaciones de fondo incorporadas al recurso debe ser desestimadas.

CUARTO: Costas procesales.

1. Como último motivo de su recurso la parte demandada sostuvo que la imposición de las costas procesales no se adecuaba al art. 394.2LEC dada la estimación parcial de sus pretensiones.

La comparación entre los términos, más genéricos de la petición de la demanda, y el contenido del fallo, permite considerar sin ambages que la estimación es más que sustancial, a salvo de pequeños matices que no implican la consecuencia que predica el recurrente.

En tal sentido, la cancelación o cierre de la plataforma, balconada o ventanas se interesó en cuanto afectaran o gravaran directamente la finca de la actora, lo que se ha precisado en el fallo con relación al volumen de edificación y balcón con barandilla de madera, de un lado; y, del otro, la petición en la demanda de condena a la ejecución de las obras necesarias para reponer el suministro de agua, se ha concretado en la retirada del sellado y la reposición de la tubería.

En relación con la condena a la abstención de actos de perturbación de la posesión de la actora, aunque lo haga citando al tramo C-D, sostiene que la escalera se ha instalado sobre un triángulo de terreno de su propiedad y que en cualquier caso mantienen su derecho que la demandada debe abstenerse de perturbar la posesión de la actora mediante el acceso a su propiedad a través de una escalera, y que en todo caso fue concedida por cesión gratuita de carácter real en razón de la buena vecindad.

2. Como bien es conocido, por creación jurisprudencial ( por todas, las SSTS de 21 de octubre de 2003, 14 de diciembre de 2015 y 21 de diciembre de 2018 ), se ha admitido la oportunidad de imponer las costas procesales aunque el vencimiento del demandado no fuera completo y hubiere una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido o cuando se ha desestimado un pedimento que tiene una naturaleza accesoria, respecto del principal estimado.

Decía en tal sentido la de 21 octubre 2003 que " Esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado".

La condena al pago de las costas procesales de la primera instancia, haciendo aplicación de tal doctrina, debe mantenerse.

3. Las costas procesales del recurso de apelación ( art. 398LEC ) se imponen a la parte demandada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Delia y sus hijos, Dª Esmeralda y D. Leoncio, frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Vicente de la Barquera de 13 de marzo de 2020, que se confirma íntegramente.

2º.- Se imponen las costas procesales causadas por el recurso de apelación a la parte recurrente.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.