Sentencia CIVIL Nº 348/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 73/2022 de 05 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000073/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000159/2017

SENTENCIA Nº 348/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a cinco de julio de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 159/2017, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte codemandada, D. Carmelo y Mapfre España, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Manuel Lara Medina y dirigida por el Letrado Sr. Juan Ignacio Ortiz Jover, como apelada e impugnante, D. Cipriano y WR Berkley Insurante Europe Limites, sucursal en España, representados por la Procuradora Sra. Mª Margarita García Vicente y dirigidos por el Letrado Sr. Carlos Miguel Fornes Vivas y como apelados D. Eladio y Dª Paloma representados por la Procuradora Sra. Mª Enriqueta Seller Roca de Togores y dirigidos por la Letrada Sra. Patricia Carrión Camporro.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Seller y Roca de Togores, en nombre y representación de don Eladio y doña Paloma, contra don Carmelo, MAPFE ESPAÑA, S.A., don Cipriano y contra WR. BERKLEY INSURANCE EUROPE LIMITES, SUCURSAL EN ESPAÑAL, debo condenar y condeno a don Carmelo y a Mapfre España, S.A., como compañía aseguradora de la responsabilidad civil de aquél, al pago a los actores de la cantidad de ciento veintitrés mil trescientos treinta y cuatro euros con sesenta seis céntimos (123.334'66 euros) y solidariamente con ellos a don Cipriano y a Wr. Berkley Insurance Europe Limites, Sucursal en España, como compañía aseguradora de la responsabilidad civil de éste, hasta la cantidad de ochenta y tres mil euros (83.000 euros) en concepto de principal reclamado, más los intereses legales en los términos dispuestos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución y con expresa condena costas en ambos casos.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte codemandada, Mapfre España, S.A. y D. Carmelo en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado al resto de partes personadas, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de la resolución dictada por la Procuradora Sra Mª Margarita García Vicente, en representación de D. Cipriano y WR Berkley Insurance Europe Limites, sucursal en España y escrito de oposición por la Procuradora Sra. Mª Enriqueta Seller Roca de Togores en representación de D. Eladio y Dª Paloma, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 73/2022, tramitándose el recurso en forma legal. Para la deliberación y votación se fijó el día 30 de junio de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.-Para mejor conocimiento de la controversia que nos ocupa, conviene precisar lo siguiente: Se ejerce por la parte actora demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de acción de reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados de negligencia profesional interesando el dictado de sentencia estimatoria de la demanda, y conforme a ello la condena de don Carmelo y Mapfre España, S.A., como compañía aseguradora de la responsabilidad civil de aquél al pago a los actores de la cantidad de 123.334'66 euros y solidariamente con ellos de don Cipriano y Wr. Berkley España, como compañía aseguradora de la responsabilidad civil de éste, hasta la cantidad de 83.000 euros, más los intereses legales que correspondan y costas en ambos casos.

Afirma la parte actora que contrató los servicios profesionales del letrado don Carmelo al efecto de presentar demanda frente a la mercantil Justo y Manoli, S.L. para la resolución de un contrato de compraventa de vivienda con devolución de cantidades anticipadas, todo ello con motivo del incumplimiento por parte de la mercantil del referido contrato, concretamente, del plazo de entrega, presentándose por el Procurador designado por el letrado la demanda en los Juzgados de Madrid el 30.1.2009.

Que la demanda fue turnada en el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid donde tras los trámites oportunos se dictó Sentencia el 26.3.2010 íntegramente estimatoria de la demanda en la que se declara la resolución del contrato de compraventa y se condena a la mercantil Justo y Manoli, S.L. a abonar a la parte hoy actora la suma de 80.436'18 euros, más intereses legales desde la reclamación judicial de la deuda mediante la diligencia de fecha 14.4.2009 y costas; Sentencia que devino firme.

Que ante el incumplimiento voluntario de la citada mercantil de lo dispuesto en Sentencia, se insta demanda de ejecución en fecha 17.2.2011, que fue turnada al mismo Juzgado de Primera Instancia número diez de Madrid, encontrándose la parte hoy actora representada por el Procurador y asistida por el letrado que le asistió en el juicio declarativo, despachándose ejecución por 99.397'75 euros de principal (80.436'18 euros de principal, 7.395'72 euros intereses legales desde la Sentencia y antes del despacho de ejecución y 11.565'85 euros en concepto de costas de la fase declarativa) más otros 29.819'32 euros fijados provisionalmente en concepto de intereses y costas de la ejecución.

Que para hacer efectivo el cobro de las cantidades debidas, en la misma demanda ejecutiva se interesa el embargo de tres fincas, las registrales número NUM000, NUM001, NUM002 del Registro de la Propiedad de Mazarrón (Murcia), el cual se acordó por decreto firme de 31.3.2011, realizándose las oportunas anotaciones preventivas de embargo; concretamente, la anotación telemática de embargo fue remitida por el Juzgado en fecha 31.3.2011, realizando el Registro de la Propiedad de Mazarrón el oportuno asiento de presentación, realizándose la anotación de embargo en fecha 18.5.2011, expidiéndose el 4.5.2012 la certificación de títulos y cargas.

Que realizadas las anotaciones de embargo y con el fin de la realización efectiva de los bienes embargados se solicita la oportuna designación de perito judicial al efecto de proceder al avalúo de los bienes, realizándose la solicitud el 27.9.2012, siendo designado el 7.11.2012 don Cipriano como perito tasador, quien acepta el cargo el 21.11.2012, siendo que realizada la provisión de fondos que se pone a disposición del Juzgado el 7.12.2012, disponía el perito de hasta el mes de enero de 2.013 para la entrega del informe de avalúo de bienes.

Que el citado informe pericial de valoración de los bienes embargados no fue nunca aportado al Juzgado, siendo que el letrado no realiza ninguna actuación procesal tendente a conseguir que el informe fuese realizado y presentado al Juzgado. Que el 15.3.2013 el letrado Sr. Carmelo presenta demanda de tercería de dominio sobre una de las fincas embargadas, la registral número NUM002, que fue admitida y por la que mediante resolución de 8.4.2013 se acuerda la suspensión de la ejecución, pero sólo respecto del bien que se encuentra en litigio por la tercería de dominio, finalizando el procedimiento de tercería de dominio mediante auto de fecha 13.6.2013 por allanamiento del letrado hoy demandado, un allanamiento que se entiende erróneo. Que el informe pericial sobre avalúo de los bienes ni se obtiene en enero de 2.013 ni se obtiene una vea finalizado el procedimiento de tercería (julio de 2.013), quedando el procedimiento ejecutivo totalmente paralizado hasta que el 13 de octubre de 2.014, más de un año más tarde, se presenta escrito al Juzgado solicitando requerir al perito designado en su día al efecto de proceder a la mayor brevedad al avalúo de los bienes.

Que a raíz de dicho escrito comparece finalmente la compañera sentimental del perito el 8.6.2015 en el Juzgado al objeto de manifestar que éste había sufrido un ictus el 25.2.2015 solicitando se designara nuevo perito y devolviendo la provisión de fondo recibida dos años y medio antes, siendo que si bien el Juzgado ordenó remitir oficio al efecto de designar nuevo perito lo cierto es que en fecha 3.7.2015 el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Murcia decreta el concurso de la mercantil Justo y Manoli, S.L. suspendiéndose la ejecución de los hoy actores.

La negligencia del perito que ni siquiera llegó a cumplir el encargo y la falta de seguimiento por el letrado del procedimiento para evitar lo que finalmente se produjo, hizo que se suspendiese el procedimiento de ejecución después de cinco años en trámite por la declaración del concurso de la ejecutada y que el crédito reconocido a los hoy actores no pueda hacerse ya efectivo sino a través del procedimiento concursal en el que las propuestas de convenio vienen a implicar que de un crédito de 123.334'66 euros sólo recibirán los hoy actores 34.533'70 euros (perdiendo 88.800'95 euros) y ello pagaderos por plazos a finalizar en 2.026.

Que los actores solicitaron al letrado en reiteradas ocasiones que es lo que sucedía con el retraso de su procedimiento todo fueron excusas, reconociendo finalmente el letrado el haber descuidado los expedientes que tenía contratados con motivo de una inspección de la Agencia Tributaria a la cual fue sometido por su condición de administrador concursal en aquel momento.

Que la falta de diligencia de los demandados, concretamente, la dejadez por parte del perito en realizar el informe, y del letrado, en dar el debido impulso a la ejecución, ha traído a los hoy actores unos perjuicios económicos que deben de ser resarcidos.

Que conforme a ello la parte actora reclama al perito la cantidad de 83.000 euros que los actores hubieran recibido de haberse efectuado en tiempo el informe pericial, es decir, el avalúo de las fincas NUM001 y NUM000, tomando como valor de las mismas, sin perjuicio de no haber sido tasadas, el valor que la administración concursal les otorga en el inventario de bienes y derechos, siendo que sobre estos 83.000 euros responden solidariamente tanto el perito como el letrado y en exclusiva el letrado sobre la diferencia entre dicha suma y el total de deuda reconocida por la administración concursal a los actores 123.334'66 euros, por cuanto en el caso del letrado, de haber realizado bien su encargo profesional, sí que hubiera sido posible que los actores recuperasen la totalidad de la deuda, pues se entiende que fue error allanarse a la tercería de dominio y en cualquier caso no haberse interesado la ampliación de embargo en ese momento máxime si existían propiedades de Justo y Manoli, S.L. que podían haber sido embargadas y que figuran en el propio inventario realizado por la administración concursal sin ningún embargo en las mismas, existiendo en aquel momento bienes suficientes a embargar y proteger íntegramente el derecho de crédito de los actores pese a haberse eliminado un bien de raíz al allanarse a la tercería de dominio.

La parte demandada, don Carmelo y la aseguradora Mapfre España, S.A., se opone a la demanda formulada de contrario por entender que ninguna responsabilidad puede serle atribuida siendo que, por un lado, si el informe pericial de tasación de los bienes no fue emitido por el perito tal incumplimiento es predicable exclusivamente del perito, sin que quepa atribuirse al letrado papel alguno en tal omisión y, por otro lado, no es exigible al letrado la realización del impulso procesal, obligación que corresponde al Procurador en relación con el cumplimiento de trámites que no resulten pendientes de la presentación de escrito alguno que requiera la firma de abogado, siendo que en cualquier caso el letrado realizó diversas solicitudes al Procurador para que vigilase en el Juzgado la emisión del informe pericial, y tan pronto como se tuvo conocimiento de la comparecencia de la pareja del escrito se presentó escrito de 18.6.2015 solicitando la designación de nuevo perito.

Que su actuación en el allanamiento a la tercería de dominio fue correcta, siendo que en cuanto a una posible solicitud de mejora de embargo se exige que se pueda dudar de la suficiencia de los bienes embargados en relación con la exacción de la responsabilidad del ejecutado, algo que no podía conocerse en aquel momento al no contarse con el avalúo de los otros dos bienes embargados, los cuales se encontraban libres de cargas.

Que el Sr. Carmelo no es responsable del hecho de que ya en el año 2.015 se declarara a la mercantil Justo y Manoli, S.L. en concurso de acreedores. Que en cualquier caso el supuesto perjuicio económico sufrido por los demandantes sería de 53.298'20 euros. Y ello por cuanto los hoy actores no han abonado cantidad alguna a los profesionales Procurador y Letrado que respectivamente les representaban y defendían, por lo que el único crédito dañado sería el de 87.831'90 euros (80.436'18 euros de principal y 7.395'72 euros de intereses liquidados por el Juzgado), de los que debería descontarse la cantidad de 34.533'70 euros que percibirán de Justo y Manoli, S.L. en el concurso.

Que se trataría en todo caso de un perjuicio teórico ya que la parte sigue disponiendo de la posibilidad de ejercicio de las acciones que al amparo de la Ley 57/1968 le corresponderían frente a la entidad bancaria para reclamar cantidades anticipadas, con lo que no existiría daño derivado de la supuesta pérdida de posibilidad de recuperar de la vendedora el importe pendiente de devolución, encontrándose vigente el plazo para el ejercicio de tal acción.

Que nunca hubo engaño alguno en la actuación del letrado con respecto de sus clientes ya que nunca se les ocultó la realidad del estado del asunto. Que en todo caso los actores no siguieron los consejos de la nueva abogada-asesora de los mismos, siendo que ante la pérdida de confianza en el abogado Sr. Carmelo no solicitan la venia en abril de 2.014. La parte demandada Wr, Berkley Insurance Europe Limites, Sucursal en España, se opone a la demanda formulada de contrario por entender prescrita la acción ejercitada de contrario frente a su asegurado don Cipriano. Se afirma que la única acción de responsabilidad civil que correspondería ejercitar frente al asegurado de Wr. Bekley Europe Limites, Sucursal en España, sería la de responsabilidad extracontractual, a tenor del artículo 1.902 del Código Civil, pues ninguna relación contractual une a los actores con don Cipriano, y, siendo que, el plazo para ejercitarla sería de un año, teniendo conocimiento los actores de la falta de aportación del dictamen pericial que se encargo al Sr. Cipriano en fecha 29.4.2014, habiéndose remitido burofax al Sr. Cipriano en fecha 19.2.2016, presentada la demanda en fecha 16.12.2016, se sobrepasó el año fijado contractualmente para la reclamación, por lo que la prescripción no quedó interrumpida, encontrándose prescrita la acción.

Que en cuanto al fondo del asunto si bien se reconoce que el Sr. Cipriano no aportó el informe pericial que le fue encargado al Juzgado en plazo, se entiende que en ningún caso ello obedeció a negligencia profesional, siendo que ninguna dejación existió en la actuación del Sr. Cipriano, que simplemente esperó directrices para poder desempeñar su labor, ante la imposibilidad de tasar los inmuebles y tras haber comunicado esta situación al letrado Sr. Carmelo, directrices que nunca fueron dadas, siendo que ni siquiera el Juzgado requirió al perito la entrega del dictamen pericial, por lo que la supuesta situación en la que se hallan los actores en modo alguno puede serle reprochada al Sr. Cipriano sino en todo caso al letrado codemandado y al propio órgano judicial.

Que ninguna cantidad debe abonar dicha parte por entender que ninguna negligencia profesional puede serle achacable al Sr. Cipriano, siendo que en todo caso las valoraciones no pueden ser tenidas en cuenta en modo alguno por cuanto no se acredita de contrario que obedezcan al valor que realmente tenían las fincas en el momento en que debieron ser subastadas ni que se hayan llevado a cabo por un perito tasador, todo ello siendo un hecho crucial cual es el desconocimiento del resultado que hubiesen obtenido los actores en caso de que las fincas hubiesen sido subastadas cuando lo pretendían, pudiendo la subasta haber desembocado en muy diversos escenarios.

Que los actores tienen reconocido un crédito de 123.334'66 euros en el seno del concurso en que se halla incursa la mercantil Justo y Manoli, S.L., recibiendo de tal cantidad de la concursada la cuantía de 34.533'70 euros según la propuesta de convenio vigente, que se desconoce si será mejorada, pues el convenio no ha sido aprobado, luego de la indemnización solicitada habría de deducirse la cantidad que los actores van a recibir en el seno del concurso, todavía incierta. Que sólo son resarcibles aquellos daños que queden acreditados y probados, por lo que no puede solicitarse de contrario el resarcimiento de unos supuestos daños que en modo alguno se prueba que hubiesen acaecido en tal modo en caso de que el Sr. Cipriano hubiese entregado la pericial en plazo o si se hubiese llevado a cabo la subasta en el momento pretendido por los actores ni se puede conocer tampoco a día de hoy el perjuicio real de los mismos, pues se desconoce la cantidad que van a recibir por tal concepto en el seno del procedimiento concursal.

La resolución apelada condenó a don Carmelo y a Mapfre España, S.A., como compañía aseguradora de la responsabilidad civil de aquél, al pago a los actores de la cantidad de ciento veintitrés mil trescientos treinta y cuatro euros con sesenta seis céntimos (123.334'66 euros) y solidariamente con ellos a don Cipriano y a Wr. Berkley Insurance Europe Limites, Sucursal en España, como compañía aseguradora de la responsabilidad civil de éste, hasta la cantidad de ochenta y tres mil euros (83.000 euros) en concepto de principal reclamado, más los intereses legales en los términos dispuestos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución y con expresa condena costas en ambos casos.

No obstante, contiene además en su fundamentación jurídica, con efecto trasladable al fallo, que las cantidades definitivas dependerán de lo que los actores puedan percibir en el concurso de acreedores de la promotora.

SEGUNDO.-Recurso de don Carmelo y de la aseguradora Mapfre España, S.A.

A) En su primer motivo de apelación aducen que la atribución de responsabilidad efectuada por el tribunal distancia, no resulta conforme con las obligaciones que corresponden al abogado, pues prescinde de las que corresponden al procurador de los tribunales que conforme al artículo 26.2.1 de la LEC consisten en: '... la realización de todas aquellas actuaciones que resulten necesarias para el impulso y la buena marcha del proceso.'.

En nuestro ordenamiento procesal rige el principio de defensa técnica, de forma que es necesaria, con carácter general, la intervención de dos profesionales, Letrado y Procurador, para comparecer ante los Tribunales. Cada uno de ellos está ligado con el cliente por una relación jurídica diferente que determina que surjan distintas obligaciones para aquéllos.

La responsabilidad civil profesional del abogado, como recuerda la STS de 27 de mayo de 2010, exige, en primer término, el incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso.

Precisando la STS de 22 de abril de 2013 que: ' La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( STS de 14 de julio de 2005 , y 21 de junio de 2007 ).

El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007 , entre otras).

Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido - siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 del Ccivil ( STS 23 de julio de 2008 )

Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ).

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ).

Es menester, en suma, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o -cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios- la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante ( STS 14 de diciembre de 2005 ).'.

También la STS de 1 de junio de 2021: '... el letrado asume la obligación profesional de instar, defender, gestionar, preservar los derechos e intereses ajenos por los que debe velar, dada su pericia profesional y conocimiento de las normas jurídicas por las que se rige nuestra vida social y, entre ellas, las procesales, reguladoras del proceso debido, que debe aplicar en la prestación de sus servicios de la manera más favorable para los intereses de su patrocinado...

...el letrado asume la obligación profesional de instar, defender, gestionar, preservar los derechos e intereses ajenos por los que debe velar, dada su pericia profesional y conocimiento de las normas jurídicas por las que se rige nuestra vida social y, entre ellas, las procesales, reguladoras del proceso debido, que debe aplicar en la prestación de sus servicios de la manera más favorable para los intereses de su patrocinado...

...El cumplimiento de las obligaciones asumidas por el letrado requiere que sean prestadas con sujeción a la diligencia exigible según la naturaleza del asunto y circunstancias concurrentes. En todo caso, el patrón de conducta para juzgar el cuidado debido no es el paradigmático de un buen padre de familia ( art. 1719 II CC ), sino el propio de una diligencia profesional, que exige actuar mediante la utilización de los medios necesarios para velar por los intereses asumidos, con la pericia y cuidado debidos y con sujeción a las exigencias técnicas correspondientes.

A dicha diligencia se refiere el art. 42 del Estatuto de la Abogacía de 2001...

...Se impone, por lo tanto, en dichas disposiciones estatutarias, una actuación bajo máxima diligencia, que conforma una manifestación de diligencia profesional, que ha de ser acorde además con la entidad de las obligaciones asumidas...'.

La STS de 5 de junio de 2013: ' No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.'.

Y la STS de 7 de abril de 2003: '... se produce un incumplimiento de las obligaciones de los profesionales cuando, con su actuación, se impide al perjudicado la obtención de un derecho; es decir, no tanto se causa un perjuicio material directo, como se hace imposible obtener un beneficio; o lo que es lo mismo, ha impedido (como dice la sentencia de 28 de enero de 1998 ) la posibilidad de conseguirlo, a través de un acto procesal, con lo que se vulnera el derecho del perjudicado a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución Española . Siempre y en todo caso que aquella actuación y este acto procesal corresponda a la obligación del profesional, sea el Abogado o sea el Procurador.'.

Finalmente la STS de 29 de mayo de 2017, nos dice que ' La sentencia 628/2011, de 27 de noviembre , viene referida a la responsabilidad de letrado en el ejercicio de su cargo y en ella expresamente se indica que la prórroga de la anotación preventiva de la demanda no puede considerarse un acto de impulso procesal, al tratarse de una medida cautelar para garantizar el buen fin del procedimiento. Se argumenta en esta sentencia lo siguiente: 'se advierte que la conducta del abogado demandado es susceptible de ser calificada como integrante de una infracción del deber de diligencia profesional, pues el procedimiento del juicio de cognición n.º 255/1996, quedó suspendido a la espera de la presentación de una demanda de conciliación ante la Junta arbitral regional de arrendamientos rústicos el 3 de junio de 1997 y hasta el 14 de diciembre de 2001 no se presentó la solicitud de avenencia sin que la prórroga de la anotación preventiva de la demanda pueda considerarse un acto de impulso procesal al tratarse de una medida cautelar para garantizar el buen fin del procedimiento. En consecuencia, la inactividad del letrado determinó que el procedimiento iniciado no pudiera cumplir su fin de reconocimiento de la pretensión de acceso a la propiedad planteada en la demanda'. 3.- La sentencia recurrida, por tanto, no solo no se opone a la jurisprudencia de esta sala sino que la conoce y asume. Obligación de los procuradores es representar a la parte en todo tipo de procesos, salvo que se disponga otra cosa o se autorice por Ley. Se trata de una obligación vinculada al seguimiento del juicio, transmisión de documentación, antecedentes o instrucciones que le remitan el abogado, tener al corriente a su poderdante y abogado del curso del asunto que se le hubiere confiado y hacer cuanto conduzca a la defensa de los intereses del cliente, bajo la responsabilidad que las leyes impongan al mandatario, conforme dispone el artículo 26 de la LEC . Ahora bien, la afirmación de que entra dentro de las competencias del procurador el cumplimento de obligaciones como la que aquí se suscita de solicitud de prórroga para evitar la caducidad preventiva del embargo, no se ajusta a esta normativa, por lo que la inactividad del procurador contra el que se dirige la demanda no genera incumplimiento contractual como integrante de una infracción del deber de diligencia profesional. Y es que, al margen del auxilio que el procurador pueda prestar en este aspecto al abogado, no es un acto de impulso procesal, como ha dicho esta sala, ni es un efecto de las funciones que tiene encomendadas de representación o de seguimiento del asunto. Se trata de una iniciativa propia del abogado en la defensa y dirección del proceso en cuanto supone una actuación de contenido jurídico-económico, y que es ajena a la capacidad de decisión del procurador, que no es otra que la de notificar, como argumenta la sentencia recurrida, 'la existencia de un plazo procesal y el momento en que este comienza conforme a la notificación recibida o el acto por el realizado, pero no le corresponde un deber legal de velar porque ese plazo sea respetado adecuadamente por el Abogado y, por ello, no tiene una función específica de avisar de la proximidad de su vencimiento. Es el Abogado quien ha de conocer los plazos perentorios, como el que nos ocupa, y en función de ellos debe adoptar las decisiones técnicas correspondientes en consonancia con las instrucciones del cliente, sin que sea el Procurador quien vele por el correcto cumplimiento de lo que es deber del Abogado. Entenderlo de otro modo supone atribuir una función al Procurador que le convertiría en auténtico controlador de los tiempos procesales que, evidentemente, trasciende a la misión que le atribuye la ley'.'.

Pues bien, concretamente establece el artículo 31 de la LEC que: ' Los litigantes serán dirigidos por abogados habilitados para ejercer su profesión en el tribunal que conozca del asunto. No podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma de abogado.

2. Exceptuándose solamente:...2.º Los escritos que tengan por objeto personarse en juicio, solicitar medidas urgentes con anterioridad al juicio o pedir la suspensión urgente de vistas o actuaciones. Cuando la suspensión de vistas o actuaciones que se pretenda se funde en causas que se refieran especialmente al abogado también deberá éste firmar el escrito, si fuera posible.'.

Y el artículo 42 del Estatuto de la Abogacía de 2001, ya derogado pero aquí aplicable por razones temporales, cuando norma que:

'1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional.

2. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad.'.

Debe también precisarse que es al Letrado a quien corresponde adoptar, consultado en su caso el cliente, la estrategia procesal adecuada para procurar el éxito de las reclamaciones o de las excepciones como forma de defensa en un proceso y quien debe dar las instrucciones precisas para que, bien a través del Procurador, o directamente entendiéndose con su cliente, puedan superarse los obstáculos que de orden procesal o material puedan ir surgiendo en el curso de las actuaciones judiciales.

En el supuesto que examinamos la actuación negligente del abogado se deriva de la exposición o iter histórico que se ha relatado en el fundamento primero de la presente resolución. Por ello aceptamos la argumentación del tribunal de instancia cuando nos dice que:

'...del resultado de la prueba practicada en los presentes autos consta que la actuación de los demandados, en el procedimiento de ejecución título judicial 265/2011, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid , más bien su actuación por omisión, fue negligente y no conforme a la lex artis. Pues, en cuanto al perito se refiere, no presentó el informe pericial encomendado, sin justificar las razones de dicho incumplimiento y, en cuanto al letrado con el que confió la parte actora se refiere, no puso todos los medios, conocimientos y diligencia que en condiciones normales hubieran permitido garantizar un resultado favorable, pues no reclamó el citado informe pericial con la trascendencia que tenía a los efectos del proceso de ejecución en curso, dejando transcurrir casi año y medio sin presentar escrito alguno en el Juzgado, siendo que debiendo entregarse el informe pericial en enero de 2.013 sin haberse aportado y concluida la tercería de dominio en julio de 2.013, no es hasta fecha 13 de octubre de 2.014 (más de un año después) cuando estando durante ese tiempo el procedimiento pendiente de recibir el informe pericial acordado presenta un escrito solicitando requerir al perito designado en su día al efecto de proceder al avalúo de los bienes (documento 19 de la demanda), escrito que fue proveído en forma y ante la imposibilidad de localizar al perito se interesó el ser citado en otro domicilio siendo que en el mes de mayo de 2.015 comparece la compañera sentimental del perito que éste había sufrido un ictus en el mes de febrero de 2.015 y solicitando la designación de nuevo perito, todo ello quedando el citado proceso ejecutivo con la declaración de concurso de la ejecutada el 3 de julio de 2.015.

Afirma el perito que una vez aceptado el cargo se trasladó a Mazarrón al efecto de ver las fincas a tasar, que surgieron incidencias ajenas a dicho perito ya que según afirma el perito en su declaración uno de las fincas estaba cerrada y se le informó que era de unos ingleses que hacía tiempo que no iban por allí, que en otra finca había un señor inglés que no le dejó entrar, por lo que sólo pudo ver el solar, realizando dice el perito un escrito que presentó exponiendo todas estas incidencias, y que mientras tanto ya no hizo nada más a la espera de recibir instrucciones.

Aún de existir dichas circunstancias, lo cierto es que no consta acreditado que dichas circunstancias de existir se comunicasen en debida forma a los efectos de que se pudiesen adoptar las medidas oportunas, siendo lo único cierto que el informe pericial no consta presentado en el procedimiento ni tampoco ningún escrito exponiendo la existencia de esas circunstancias que se dicen producidas, pudiendo en cualquier caso aportarse el informe con la valoración del solar que se dice si se vio y con la valoración de las otras dos propiedades en las que se estuvo sin necesidad de acceder a las mismas, desentendiéndose el perito durante más de dos años teniendo en su poder durante todo ese tiempo la provisión de fondos que consignaron los actores.

Una actuación, con un informe pericial para avalúo de los bienes a embargar, que resultaba trascendental pues realizadas las anotaciones de embargo, y con el fin de la realización efectiva de los bienes embargados, mediante la pública subasta, se solicitó la oportuna designación judicial para proceder al avalúo de los mismos, informe pericial de valoración de bienes embargados de vital importancia en la continuación de la ejecución a los efectos de la realización efectiva de los bienes embargados, que ha causado perjuicios a la parte actora, puesto que un mes después de que el perito devolviese la provisión de fondos, en junio de 2.015, cuando iba a procederse a designar a un nuevo perito, la mercantil ejecutada entró en concurso de acreedores, casi tres años después de aceptar el perito el encargo.

Siendo que respecto al Letrado, persona con la confió el cliente en la llevanza del asunto, lo único cierto es que desde el 10 diciembre de 2.012, fecha de mandamiento al perito de pago de provisión por el Juzgado, no presentó un mero y simple escrito en el procedimiento reclamando el informe pericial o requiriendo se informara de los motivos de su no aportación sino hasta el 13 de octubre de 2.014, cuando ya en el mes de abril de 2.014 el cliente quien puso su confianza en el letrado le contacta vía correo electrónico al no entender que es lo que estaba pasando con su procedimiento que avanzaba pese al transcurso del tiempo.

Su pasividad no realizando actuación alguna ante la ausencia del informe sólo según afirma el letrado la de llamar al Procurador quien según dice le manifestó cabía la posibilidad de haberse extraviado el informe, dejando transcurrir más de veintidós meses desde que se designó al perito sin presentar ningún escrito al Juzgado interesándose por la pericial entiendo que es claro que existe prueba del incumplimiento de sus deberes profesionales, por absoluta negligencia en la llevanza del asunto y el cumplimiento del deber de diligencia que le exige la ley.

El procedimiento de tercería se prolongó sólo durante tres meses, por lo que no puede alegarse por los demandados como causa justificativa válida de su mal hacer profesional.

El hecho de que se iniciara una tercería de dominio en nada priva que se llevara a cabo la pericial solicitada sobre los bienes, independientemente de que el bien objeto de la tercería pudiera ser o no embargado finalmente, siendo que en cualquier caso tampoco existe escrito de parte en el que se solicitara que quedara en suspenso la pericial hasta resolverse la tercería.

Producido el allanamiento a la tercería, que podría ser discutido, lo cierto es que una vez producido el allanamiento, se podría haber solicitado la mejora del embargo, y no se hizo, cuando como se deduce del Anexo aportado como documento número 27 al escrito de demanda existían propiedades de la mercantil Justo y Manoli, S.L. que podían haber sido embargadas, apareciendo en el inventario realizado por la administración concursal toda una serie de fincas sin ningún embargo que recoge la parte actora en la página 15 de su escrito de demanda al cual nos remitimos.

Ni se obtiene el informe pericial sobre el avalúo de los bienes en el plazo otorgado para el mismo (enero de 2.013), ni se obtiene a partir de julio de 2.013 (fin del procedimiento de la tercería), ni se impulsa el procedimiento por parte del Letrado, quedando el procedimiento paralizado totalmente hasta que el 13 de octubre de 2.014 (casi dos años más tarde de cuando debería de haberse presentado el informe pericial) se presenta un escrito del Letrado Sr. Carmelo, ahora sí, solicitando al Juzgado requerir al perito designado en su día para que procediese a la mayor brevedad al avalúo de los bienes.

Dicha actuación claramente ha causado a los actores unos daños y perjuicios que deben cuantificarse en la cantidad por la que se despachó ejecución más intereses, pues es esa la pérdida real (cantidad reconocida en el concurso) que hubiera podido ser recuperada de desarrollarse el procedimiento de ejecución conforme venía tramitándose hasta la aceptación del encargo del perito, pues en dos años y medio, hubiera dado tiempo previsiblemente a efectuarse la subasta de las fincas embargadas inicialmente o por mejora de embargo si así se hubiese solicitado, y que hubiera finalizado con adjudicación a tercero o adjudicación al propio ejecutante.

Véase que en el procedimiento ejecutivo en cuestión la tercería de dominio se tramitó en tres meses, y desde la solicitud del perito por la parte el 27.12.2012 pasaron sólo tres meses hasta que se puso a su disposición la provisión de fondos, siendo que a partir de ahí pasaron casi dos años en los que no se presentó el informe pericial ni se presentó por el letrado escrito al Juzgado reclamando el informe o interesándose por las causas de su no presentación.

El procedimiento ejecutivo se desarrollaba con absoluta normalidad y también con relativa agilidad que de seguir sustanciándose como hasta la aceptación del encargo del perito se hubiese posibilitado la subasta de las fincas embargadas inicialmente por embargo o por mejora de embargo y con la adjudicación a tercero o la adjudicación al propio ejecutante.

La parte hoy actora (ejecutante en aquel procedimiento) se encontraba como por dicha parte se afirma en una situación fáctica y jurídica para conseguir el resultado perseguido con la presentación de la demanda de ejecución, esto es, el de recuperar las cantidades por las que se despachó ejecución, mediante la subasta de fincas de la ejecutada o adjudicación en pago; sin embargo, solamente les queda esperar a que se cumple un convenio de pago aprobado en el procedimiento concursal.

Siendo clara por un lado la falta de diligencia del perito quien nunca aportó el informe pericial al Juzgado, no presentó en su caso escrito interesando ampliación del plazo ni alegando ninguna circunstancia impeditiva del cumplimiento del encargo, pudiendo en cualquier caso haberse aportado al menos informe del solar y la vivienda sobre la que no existía tercería o haber aportado la tasación completa sin necesidad de acceso a las viviendas y, por otro, clara la conducta negligente del Letrado pues no pudo todos los medios a su alcance para garantizar un resultado favorable, siendo que no hizo nada ante la ausencia del informe dejando transcurrir 22 meses desde que se designó al perito sin presentar ningún escrito al Juzgado interesándose por la pericial ni solicitar al Juzgado requerir al perito para que de no poder cumplir el encargo poder designar otro que hiciera los avalúos; no continuó con la ejecución pese a la tercería cuando el auto fue claro al manifestar que dicha tercería sólo suspendía la ejecución respecto a la finca objeto de la misma, no pidió mejora de embargo, si consideraba suficiente el solar no pidió su subasta con independencia de las otras dos fincas.'.

De este modo, aparte de que los escritos de requerimiento para que el perito presente el informe pericial para permitir la subasta de las fincas no se incluye entre aquellos que se exceptúan de la firma del letrado, que solamente son los indicados expresamente en el artículo 31 de la LEC, consideramos que el requerimiento al tribunal, para que conminase al perito a presentar el imprescindible informe pericial para continuar la ejecución con la correspondiente subasta, omitido durante tan largo tiempo,no puede considerarse como mero acto de impulso procesal al tratarse de una actuación imprescindible para garantizar el buen fin del procedimiento de ejecución con la venta de las fincas embargadas en pública subasta. Es más, dado el largo tiempo transcurrido sin emitir el informe, el abogado no sólo debió dar instrucciones al procurador, para que requiriese la presentación del mismo, sino adoptar las medidas necesarias para evitar la dilación producida, interesando, si así fuese el caso, la emisión del informe por otro perito diferente del inicialmente designado.

Igualmente, al perder una de las tres fincas embargadas por consecuencia de la tercería de dominio, debió inmediatamente solicitar la mejora de embargo sobre otras fincas que, como indica la contraparte, se encontraban libre de cargas a efectos de asegurar el pago de todas las cantidades reclamadas.

En consecuencia, esta inactividad del letrado, generó incumplimiento contractual como integrante de una infracción del deber de diligencia profesional, causando disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficiente para ser configurada como un daño que deba ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC.

La pérdida de oportunidad es clara, pues los actores se encontraban en una posición jurídica idónea para conseguir la restitución del dinero que les había reconocido una sentencia firme, y ha sido la dejadez de su abogado la que les ha privado de conseguir el éxito (efectivo) de sus pretensiones. La valoración prospectiva de la posibilidad de éxito de la ejecución (abandonada) es pues evidente. Existiendo la necesaria relación de causalidad entre esa omisión y el daño producido, Cuál es la imposibilidad de recuperar las cantidades en su día entregadas a cuenta a la promotora por su situación de concurso de acreedores.

Es por todo lo anterior, que la responsabilidad del abogado por el daño producido se traduce y deviene en la obligación de indemnizar de la compañía de seguros aquí codemandada.

B) Se impugna a continuación por estos recurrentes la valoración de los daños y perjuicios reconocidos en la instancia.

Una vez apreciada la omisión negligente o desacertada del abogado, así como la efectiva producción de un daño o perjuicio y el nexo de causalidad entre ambos elementos, así como la imputación objetiva del resultado en los términos ya señalados, surge el problema de determinar la cuantificación económica del daño o perjuicio causado.

Salvo determinados supuestos en que dicha cuantía puede especificarse de modo objetivo, lo normal es que se atienda a la pérdida de oportunidad procesal que comporta la omisión de determinadas pretensiones.

Como hemos visto anteriormente, el daño patrimonial por pérdida de oportunidad que habrá de valorarse en el presente caso consiste en la imposibilidad para los actores de hacer efectiva una sentencia firme condenatoria obtenida a su favor en el pleito cuya ejecución se demoró indebidamente.

Como señala laSTS de 22 de enero de 2020: ' No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ); pues, aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum [reparación integral] que constituye el quicio del Derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo.

'Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas...

...La pérdida de oportunidad ha sido aceptada y reconocida por la jurisprudencia de esta Sala 1.ª Opera como paliativo del radical principio del todo o la nada a la hora de determinar la relación causal entre un hecho y un resultado acaecido, a modo de una imputación probabilística. El comportamiento que priva de una chance es un suceso que ha podido ser condición necesaria del daño, pero también no serlo.

La aplicación de tal doctrina, en el caso de demandas de responsabilidad civil de abogados y procuradores, por los daños patrimoniales sufridos por sus patrocinados, exige a los tribunales celebrar el denominado 'juicio dentro del juicio' (trial within the trial); es decir, apreciar el grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse presentado la demanda o el recurso; en definitiva, de no haberse frustrado las acciones judiciales susceptibles de ser ejercitadas.

De manera tal, que si las posibilidades de éxito de la acción no entablada fueran máximas o muy probables, la indemnización sería equivalente a la cuantía del daño experimentado; mientras que, por el contrario, si son muy escasas o muy poco consistentes, la demanda deberá ser rechazada. En los supuestos intermedios entre ambos niveles probabilísticos procederá el resarcimiento del daño en proporción a las posibilidades de que la acción no entablada por causa imputable al letrado prosperase, fijando de tal forma la cuantía del resarcimiento a que tiene derecho el perjudicado, mediante un juicio ponderativo y motivado que debe contener la resolución judicial que decida el litigio...

...En definitiva en palabras, en esta ocasión, de la STS 123/2011, de 9 de marzo , es necesario 'urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 ).'.

Sobre este particular nos dice la sentencia apelada, también con argumentación que aceptamos, ya que es de apreciar el alto grado de probabilidad o expectativas de éxito, que cabría racionalmente haber obtenido en el caso de haberse tramitado la ejecución de la sentencia firme y con ello obtenido las cantidades reclamadas a través de la subasta judicial de las diferentes fincas embargadas sin cargas, que los demandantes han demostrado suficientemente que hubieran cubierto el valor de lo reclamado al estar libre de cargas, o de las que pudieron embargarse y que tampoco se promovió a pesar de existir otras fincas al efecto, tal como se desprende del inventario concursal:

'...daño causado que es el del importe expresado como cuantía en la demanda correspondiente a la cantidad por la que se despachó ejecución más intereses y asimismo cantidad reconocida en el concurso.

Cierto que conforme a la propuesta del convenio en el procedimiento concursal del crédito reconocido de 123.334'66 euros, recibirán los hoy actores 34.533'70 euros, pero en ningún caso puede imponerse a los hoy actores el gravamen de reducir la cuantía de los daños y perjuicios en una cuantía que a fecha de presentación de la demanda y a día de hoy no han recibido, y que por tanto se trata de una expectativa de cobro, esto es, no puede considerarse como posibilidad de pago un hecho futuro que a día de hoy es una mera expectativa, y siendo el único responsable de esta situación la parte demandada, sin perjuicio de que, en caso de recibirse alguna cantidad a futuro de la mercantil Justo y Manoli, S.L. en el procedimiento concursal, nazca la obligación de los actores de entregarla a los hoy demandados.

Cierto asimismo la existencia de posible acción frente a la entidad bancaria donde poder recuperar las cantidades, si bien nos encontramos en este caso con que la parte actora se vería obligada a iniciar nuevo procedimiento en este caso contra entidad bancaria, acción que dicho sea de paso ya se contaba para su ejercicio cuando el Sr. Carmelo presentó la inicial demanda que dio origen a la ejecución a la que nos hemos venido refiriendo y que no se ejercitó en ese momento, con los costes iniciales que ello le acarrea que como vemos con el procedimiento que aquí nos ocupa se sustancia en varias años y en el que la sola existencia de la posibilidad de ejercicio de la acción no garantiza el éxito de la misma desconociéndose si se cumplen con los requisitos objetivos legales para ello, pues no se ha justificado en el escrito de contestación a la demanda por parte del codemandado letrado Sr. Carmelo el que se cumplen los requisitos objetivos legales para ello, teniendo dicha parte la carga de la prueba al ser dicha parte quien introduce la cuestión en el presente procedimiento.

Las cantidades que pudiera la parte actora recuperar bien de dicho procedimiento bien del concurso en todo caso son cantidades a futuro, hipotéticas, mientas que el dinero efectivamente dejado de percibir por la parte actora es real constando en el auto por el que se despachó ejecución y en el crédito reconocido en el concurso.

Una pérdida real que hubiera podido ser recuperada de desarrollarse el procedimiento de ejecución conforme venía tramitándose hasta la aceptación del encargo del perito, todo ello en los términos ya expuestos a lo largo del presente fundamento de derecho.

El daño real experimentado por la parte actora asciende conforme a ello a la cantidad de 123.334'66 euros.

De este daño es responsable el perito en la cuantía de 83.000 euros cantidad ésta en la que conforme a la documentación aportada en el concurso de acreedores se valoran por la administración concursal en el inventario de bienes y derechos (Anexo del documento aportado como documento número 27 a la demanda) las fincas embargadas y no tasadas, excluida la finca de la tercería, que debieron ser tasadas por el perito y cuya tasación no llegó a producirse y por ende no llegó a ser aportada al Juzgado, esto es, de la cantidad que los actores hubieran percibido de haberse efectuado en tiempo el informe pericial.

De estos 83.000 euros responden solidariamente tanto el perito como el Letrado, y en exclusiva el Letrado sobe la diferencia entre dicha suma y el total de deuda reconocida por la administración concursal a los hoy actores (123.334'66 euros) pues en el caso del Letrado, no puso todos sus conocimientos, medios y diligencia a su alcance que en condiciones normales hubieran permitido garantizar un resultado favorable que hubiese permitido a los actores recuperar la totalidad de lo adeudado en los términos expuestos a lo largo de este fundamento de derecho de la presente resolución.'.

En esta línea nos dice la SAP de A Coruña, número 379/21, de 3 de diciembre: '... resulta incuestionable la negligencia profesional del letrado...dicho profesional dejó transcurrir dos años desde la obtención de una sentencia firme condenatoria hasta la presentación de la demanda ejecutiva y la solicitud de tasación de costas, y sin que conste actuación ejecutiva alguna -más allá de la mera investigación patrimonial- hasta que el juzgado suspendió la ejecución por la declaración e concurso de la ejecutada en al año 2015, concurso en el que tampoco el abogado realizó actividad alguna...

...En cuanto a la pérdida de la oportunidad, también tenemos que coincidir con el razonamiento del juzgador de instancia de que dicha pérdida es clara, pues los demandantes se encontraban en una posición jurídica idónea al tener a su favor una sentencia firme que condenaba a la sociedad vendedora a la restitución del dinero que habían abonado como compradores más los intereses legales estipulados en el contrato.

Y esta pérdida de oportunidad, perfectamente acreditada, solo puede desvirtuarse o desconocerse en el supuesto de que en la fecha de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, de fecha 25 de noviembre de 2011 , la Sociedad Eficacia, Competencia y Construcciones S.L, que actuó como vendedora en el contrato de compraventa con los ahora demandantes, no dispusiera de patrimonio suficiente para hacer frente al importe dinerario a la que fue condenada en la referida resolución; hecho que, desde luego, tiene que ser acreditado con prueba plena de dicha falta de patrimonio.

Y la prueba documental obrante en autos no solo no acredita que en aquella fecha la sociedad vendedora se encontrara con dificultades económicas que le impidieran dar cumplimiento a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña -prueba que incumbía a la demandada en aplicación del principio de la carga de la prueba- sino que dicha prueba, en realidad lo que viene a demostrar es que aquella sociedad, en la fecha de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de A Coruña, disponía de bienes o patrimonio suficiente para dar cumplimiento a la sentencia, y que, por lo tanto, si se hubiera solicitado su ejecución en la fecha en que fue dictada, sin dejar transcurrir el plazo de dos años, los ahora demandantes, compradores en el contrato de compraventa, hubieran percibido las cantidades a las que fue condenada la mercantil Eficacia, Competencia y Construcciones S.L.

Y lo entendemos así por cuanto la prueba documental practicada acredita que esta mercantil, en la fecha de la sentencia, era propietaria de diferentes inmuebles y aun cuando algunos de ellos tenían cargas, existían otros que no las tenían...'.

En definitiva, se ha acreditado que la defectuosa actuación por parte del abogado (inactividad) disminuyó en grado más que apreciable las oportunidades de éxito de la frustrada pretensión ejecutiva.

Como ya antes hemos anticipado, la resolución de instancia matiza que el pago de las cantidades objeto de condena es: '... sin perjuicio de que, en caso de recibirse alguna cantidad a futuro de la mercantil Justo y Manoli, S.L. en el procedimiento concursal, nazca la obligación de los actores de entregarla a los hoy demandados.'.

En cuanto a la reclamación por las costas del procedimiento que dio lugar a la ejecución de la sentencia, por importe de 11.565,05 €, tasadas y aprobadas, como dice la antes citada SAP de A Coruña: ' Este tribunal no está de acuerdo con la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia que le conduce a desestimar la pretensión de la parte actora del abono de la cantidad de 4.157,42 euros en concepto de costas judiciales -se dice en la sentencia que 'Suerte distinta debe correr la pretensión de los actores de ser indemnizados en la cantidad de 4.157,42 euros, en concepto de costas judiciales aprobadas en aquel pleito, puesto que los actores no han acreditado (ni siquiera lo han intentado) el pago de los honorarios profesionales de abogado y procurador en aquel pleito.'- por cuanto ya no solo existe la presunción de que un cliente abona al profesional que le presta sus servicios los honorarios correspondientes...'.Es decir se trata de gastos procesales que cabe presumir que los demandantes han abonado o, en todo caso, necesariamente habrán de abonar.

Solución diferente debe darse a la reclamación correspondiente a los intereses y costas provisionalmente presupuestados para gastos de la ejecución por cuantía de 29.819,32 euros. En este caso, ni los intereses están liquidados, ni las costas están tasadas, por lo que nos encontramos ante una cantidad que no se encuentra vencida, líquida y exigible.

Como dice la SAP de Sevilla, nº 465/2008, de 8 de octubre: '... la deuda no está plenamente determinada, y por ello no es exigible al Sr. Oscar hasta tanto no se produzca la correspondiente liquidación, en el citado proceso de ejecución derivado del juicio cambiario, porque debemos recordar que no se trata del deudor directo o principal, sino en virtud de la declaración de responsabilidad que contempla la norma anteriormente mencionada. La citada cantidad no constituye la deuda real y exacta, sino un mero cálculo hipotético, que es necesario concretar, determinar e individualizar, cuando, además, en la presente litis se desconoce los datos fundamentales. Así, por lo que se refiere a los intereses, fecha de inicio del devengo, porcentaje; respecto de las costas se ignora los gastos susceptibles de incluirse. Estimar lo contrario, supondría, además una clara y patente situación de inseguridad jurídica dada la indefensión que afectaría al Sr. Oscar porque, al no ser parte en el proceso de ejecución, no podría oponerse a la liquidación que se practicase y a la tasación de costa si se incluyeran conceptos indebidos o excesivos. El administrador de una sociedad, en este caso de responsabilidad limitada, no es más que responsable de las deudas de la sociedad, y éstas tienen tal consideración cuando están vencidas, son líquidas y exigibles, y ello no es posible, cuando se trata de deudas dinerarias, hasta que no se ha producido su concreta y especifica cuantificación, es decir, se han despejado toda las incertidumbres y dudas sobre su importe, de modo que sólo podrán exigirse cuando sea exacto y determinado. Por tanto, hasta tanto no se produzca esa liquidación no podrá surgir esa concreta obligación de pago a cargo del administrador de la sociedad, y no se le podrá exigir, ya que, como nos dice la Sentencia de 12 de abril de 1.985 es necesario que la prestación esté determinada y cuantitativamente precisada.'.

De modo que respecto de esta cantidad, aunque los demandantes se encuentran en principio legitimados para reclamarla, carecen de acción para pedirla hasta que se proceda a su liquidación. Falta de acción que es incluso estimable de oficio. Sin perjuicio, de que una vez liquidada, pueda ser objeto de futura reclamación.

Se estima parcialmente en este particular el recurso interpuesto.

TERCERO.-Recurso de don Cipriano y de la aseguradora WR Berkley Insurance Europe Limites, Sucursal España.

A) Insisten los recurrentes en la prescripción de la acción ejercitada en su contra, al considerarla derivado de la responsabilidad está contractual con la consecuente aplicación del plazo anual del artículo 1968 del Código Civil.

La cuestión se responde por el tribunal de instancia rechazando la excepción de prescripción con argumentación que aceptamos en esta alzada:

'La cuestión controvertida es la de la relación con el perito solicitada por el cliente y designado judicialmente por el Juzgado.

Al respecto mientras se encuentran quienes consideran que en este caso la responsabilidad lo sería extracontractual por entender que el perito no es escogido por el cliente, que el importe a pagar lo decide el Juzgado y que es posible que el precio no lo abone la parte solicitante en función de la condena en costas (en este sentido, Sentencia Audiencia Provincial de Cáceres, número 369/2015, Sección 1ª, de 9 de diciembre de 2.015 ), otros, sin embargo, entienden que la naturaleza de la relación lo sería contractual por considerar que el perito ha de inscribirse en la liste como elegible por el Juzgado, asume el encargo de la parte igual que ésta asume la relación al pedir su designación a través del Juzgado y pagar el precio solicitado.

La responsabilidad en este caso de serlo contractual no habría prescrito, siendo que en cualquier caso de entenderse extracontractual tampoco lo estaría.

Al respecto, entendiéndose encontrarnos ante una responsabilidad extracontractual y dado el plazo de prescripción de un año, el dies a quo, debe ser computado desde que el perjudicado conociera la existencia del daño, y dicho daño entiendo se produce a partir del auto del Juzgado de Primera Instancia numero 10 de Madrid por el que se archiva el proceso de ejecución de título judicial 265/2011 , que tiene su origen en la declaración de concurso de la mercantil Justo y Manoli, S.L. el 3 de julio de 2.015, que es cuando los hoy actores tienen pleno conocimiento de que la actuación del perito les ha producido perjuicios, y esto no ocurre con anterioridad a la declaración del concurso de la ejecutada, que es lo que origina se archive la ejecución y no se pueda continuar con avalúos, subastas ni mejoras de embargo, y esa fecha es el 3 de julio de 2.015, siendo que teniendo en cuenta que con el burofax remitido al codemandado Sr. Cipriano en fecha 19.2.2016 quedó interrumpida la prescripción, estaba vigente a la fecha de interposición de la demanda 4.1.2017 la demanda de acción derivada de responsabilidad extracontractual.

Todo ello sin que en ningún caso el documento 29 de la demanda pueda ser considerado como pretende la codemandada que alega la prescripción como fecha a partir de la cual entender tener conocimiento por el perjudicado de la existencia del daño, pues se trata de un correo en el que el letrado pone en conocimiento del cliente los avatares producidos en el proceso de ejecución, pero en ningún caso con dicho correo electrónico se tuvo conocimiento por el perjudicado de la existencia del daño pues en el mismo ni consta la fecha de designación del perito, ni de que habían transcurrido tiempo desde su designación ni de que aún no estaba el informe pericial en el expediente, siendo que el conocimiento pleno y real lo fue con el auto de archivo del proceso de ejecución cuyo origen lo es la declaración de concurso de la mercantil Justo y Manoli, S.L. el 3 de julio de 2.015, siendo con dicho archivo con lo que no se pueda continuar con avalúos, subastas ni mejoras de embargo. Sin que el plazo de prescripción de la acción directa que tiene la parte actora frente a las compañías aseguradoras codemandadas esté prescrito al encontrarse ligado ese plazo de prescripción al plazo de prescripción de la acción que tienen frente a sus asegurados.

Así, si la responsabilidad es contractual, el plazo de prescripción será el que corresponda a la relación jurídica contractual de la que la aseguradora responda cubriendo la responsabilidad civil de su asegurado, que en el caso del Letrado lo será de quince años. Si la responsabilidad es extracontractual, el plazo de prescripción es el de la culpa aquiliana, un año, que en el caso de la entidad aseguradora codemandada Wr. Berkley Insurance Euripe Limites, Sucursal en España, aseguradora de la responsabilidad civil del perito, no transcurrió al tener constancia del 'siniestro' en el mes de marzo de 2.015.'.

B) En cuanto la responsabilidad del perito decretada por el tribunal de instancia, basta con remitirnos a dicha resolución, conforme a lo arriba reseñado, para desestimar este motivo de apelación.

Como dice la Sentencia 116/1998, de 2 junio, del Tribunal Constitucional, que ' conviene destacar, en primer lugar, cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 ), es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1995 y 32/1996 ) ( SSTC 66/1996, fundamento jurídico 5 .º, y 115/1996 fundamento jurídico... En particular, hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( SSTC 174/1987 , 146/1990 , 27/1992 , 11/1995 , 115/1996 , 105/1997 , 231/1997 o 36/1998 .)'.

Y la STS de 5 de Octubre de1998 que '... si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porqué repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992 , 5 noviembre 1992 y 19 abril 1993 )'.En idéntico sentido la STS de 22 de mayo de 2000 , que además añade que: 'una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 ).'.

En el caso que nos ocupa, como decimos, basta con remitimos a la resolución de instancia sin que tengamos nada nuevo que añadir, ya que la valoración de la prueba efectuada por el Juzgadora quo, es acorde con lo dispuesto en el artº 217 de la LEC, estando plenamente ajustada a derecho y al resultado del material probatorio obrante en autos.

C) Discuten igualmente la valoración de las fincas embargadas, no tasadas y no subastadas en su día.

Éste tribunal considera más imparcial el valor que la administración concursal otorgó en el inventario de bienes y derechos procedimiento de especial control tanto judicial como de los acreedores interesados. Correspondiendo a la finca registral NUM000 un valor de 57.624 €. Y aunque como dice la parte apelada no consta valorada la otra finca, si es cierto que lo están otras análogas cuyo precio es perfectamente trasladable a la que aquí nos ocupa.

En consecuencia, procede la desestimación de este recurso.

CUARTO.-Los intereses legales y procesales se devengarán en la forma acordada por el tribunal de instancia. Desde la interposición de la demanda los legales, sustituidos por los procesales desde la fecha de la sentencia de instancia y hasta su completo pago.

QUINTO.-Sin especial pronunciamiento en las costas causadas en ambas instancias respecto de don Carmelo y de MAPFRE ESPAÑA, S.A., con devolución del depósito constituido, por estimación parcial de la demanda y de su recurso.

Se imponen a don Cipriano y de WR. BERKLEY INSURANCE EUROPE LIMITES, SUCURSAL EN ESPAÑA, las costas causadas en la apelación al desestimarse la misma. Con pérdida del depósito constituido.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Carmelo y de MAPFRE ESPAÑA, S.A., así como desestimando el interpuesto por la representación procesal de don Cipriano y de WR. BERKLEY INSURANCE EUROPE LIMITES, SUCURSAL EN ESPAÑA, revocamos parcialmente la sentencia de instancia, en el único particular de la cantidad por principal objeto de condena a don Carmelo y MAPFRE ESPAÑA, S.A., que reducimos a 99.396,95 euros, confirmando la sentencia apelada en lo demás.

Sin perjuicio de que, en caso de que llegue a percibirse alguna cantidad de la mercantil Justo y Manoli, S.L. en el procedimiento concursal, nazca la obligación de los actores de entregarla a los hoy demandados.

Sin especial pronunciamiento en las costas causadas en ambas instancias respecto de don Carmelo y de MAPFRE ESPAÑA, S.A., con devolución del depósito constituido.

Se imponen a don Cipriano y de WR. BERKLEY INSURANCE EUROPE LIMITES, SUCURSAL EN ESPAÑA, las costas causadas en la apelación. Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.