Sentencia CIVIL Nº 348/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 146/2020 de 22 de Abril de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2017/0005579

Recurso de Apelación 146/2020 SRA. HERNÁNDEZ

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 1636/2018

Apelante/Demandante:Dª. Flor

Procurador:Dº. José Mª. Rico Maesso

Apelado/Demandado:Dº. Conrado

Procurador:Dº. Manuel Díaz Alfonso

Ponente: Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 348/2022

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos

Ilma. Sra. Dª. Mª del Carmen Rodilla Rodilla

________________ ______________ __/

En Madrid, a 22 de abril de 2.022.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACION DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 1636/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, Dª. Flor, representada por el Procurador Dº. José Mª. Rico Maesso.

De otra como apelado, Dº. Conrado, representado por el Procurador Dº. Manuel Díaz Alfonso.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 21 de octubre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1636/2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por la representación procesal de D.ª Flor, frente a D. Conrado para la modificación de las medidas definitivas convenidas por las partes en los autos de divorcio 406/2017 que se fijaron en la sentencia de este juzgado 15 de diciembre de 2017, en autos 406/2017, sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días para su posterior decisión por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Se apercibe a las partes que es requisito imprescindible para la interposición del recurso de apelación la consignación como depósito de la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, salvo que tengan reconocido el beneficio de justicia gratuita. Para efectuarlo deben indicar en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'recurso', seguido del 'Código 02 Civil-Apelación'.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación a los autos de que dimana, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Flor, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Conrado, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de abril de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Flor, actora en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de fecha 15 de diciembre de 2.017, sancionadora del acuerdo alcanzado por las partes en vista, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 21 de diciembre de 2.019, insistiendo en su pretensión desestimada de que se eleve la cuantía de la contribución alimenticia a cargo del padre y en beneficio de las comunes descendientes menores de edad Mónica y Natividad, en 200 € al mes para cada una de ellas respecto de los 100 € mensuales por hija acordados.

SEGUNDO.-En atención al tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de efectos, a los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992, entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientesrequisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.-Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con confirmación íntegra de la sentencia apelada, absolutamente correcta, como conforme al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, toda vez que no ha acreditado con la seriedad y rigor exigible Dª. Flor, en quien recae en exclusiva el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), alteración esencial de las circunstancias de las que se partió al divorcio, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos, para operar la postulada elevación de la contribución alimenticia paterna.

Tenemos en consideración que en el breve arco cronológico mediante entre la fecha de la sentencia de divorcio, 15 de diciembre de 2.017, y la interpelación judicial de la modificación, 16 de noviembre de 2.018, no resulta razonable, salvo concurrencia de circunstancias excepcionales, que las relaciones personales fundadas en una base familiar, con el complejo entramado de circunstancias afectivas singulares de cada una de las personas implicadas y las puramente relacionales, se vean alteradas de forma sustancial.

Nos encontrarnos en la órbita de un acuerdo suscrito en el ámbito de un proceso de divorcio iniciado contencioso y tornado luego de mutuo acuerdo. El artículo 90 del Código Civil establece que 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.

Esta posibilidad contemplada en el párrafo penúltimo del artículo 90 del Código Civil, no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Así, la modificación de las medidas pactadas que sanciona la sentencia de 15 de diciembre de 2.017, requerirá la concurrencia de los presupuestos que hemos expresado en el fundamento jurídico anterior, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido.

Ello es así para todos los procedimientos precedentes que se hayan tramitado por vía contradictoria, en los que ha recaído una sentencia que ha resuelto las diversas cuestiones y los planteamientos enfrentados de una y otra parte; en supuestos como el que nos ocupa, donde lo que se pretende es revisar en proceso lo acordado previamente de mutuo acuerdo, los argumentos anteriores se refuerzan considerablemente, cuando el pacto o acuerdo fue asumido libremente por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.255 del Código Civil, habiendo tenido la oportunidad entonces de puntualizar las condiciones económicas asumidas por el obligado a la prestación, teniendo en cuenta los especiales acuerdos adoptados sobre las prestaciones referidas, propiamente, a las pensiones. Sin olvidar que, dadas las especiales relaciones concurrentes, no es extraña la existencia de motivaciones subyacentes, no reflejadas, que obran con carácter determinante en el tenor de los pactos de la convención.

Como reiteradamente expresa el Tribunal Supremo, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; una vez es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; el convenio no aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 Código Civil, atribuyéndose trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil; las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1.255 y está reconocido desde antiguo por dicho Alto Tribunal ( sentencias de 25 de junio de 1.987 o 26 de enero de 1.993, entre otras muchas), cuyo acuerdo, de naturaleza patrimonial, tiene una interpretación clara, que no deja duda sobre la intención de las partes y debe estarse a su tenor literal, como dispone el artículo 1.281 del Código'.

El convenio regulador de los efectos de la crisis matrimonial representa un efectivo negocio, pero de naturaleza mixta, al intervenir en su perfección y consolidación la autoridad judicial, lo que no desplaza su naturaleza contractual, como parcela de privatización en el Derecho de Familia y no está sujeto a formalidades rigurosas, bastando que contenga los mínimos, que enumera el artículo 90 del Código Civil, siendo predominante la voluntad concorde de los cónyuges, con lo que lo acordado alcanza situación de irrevocabilidad, salvo que se produzca su modificación judicial, cuando legalmente proceda.'. Y legalmente procede cuando concurren las circunstancias antes especificadas'.

Esto es, a la luz de la legalidad vigente estos acuerdos no tienen carácter vitalicio en cuanto pueden ser modificados judicialmente o por un nuevo convenio, un mínimo de seguridad jurídica incide que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción, la posibilidad de modificación cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en la capacidad económica del obligado, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en referida situación económica y con rechazo de plano de toda alteración ocasionada por dolo o culpa del deudor.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y teniendo en cuenta que la situación laboral posterior no fuera igualmente advertida y por tanto prevista.

Expuestas las anteriores consideraciones, y examinado el ámbito del recurso, los argumentos desarrollados por la apelante tendentes a combatir el pronunciamiento judicial de instancia, desestimatorio de su pretensión modificativa de las pensiones alimenticias en favor de las hijas comunes menores de edad, cuantificadas de común acuerdo, no han de ser tenidos en consideración en detrimento del fallo de instancia.

No se advierte experimentado en el recurrido un notable incremento salarial surgido de manera imprevista, sorpresivamente, ni mejorada su situación laboral, sino que, por el contrario, lejos de haber aprobado oposición, como se afirmaba en el escrito generador del proceso, continúa alternando altas con periodos de percepción de prestación de desempleo, sin que sea dable partir a efectos de contraste de una situación puntual de baja por enfermedad I.L.T., por lesión en un brazo, según refirió Dª. Flor en el interrogatorio propio practicado en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 21 de octubre de 2.019, que no pasa de mera incidencia en la vida laboral de cualquier trabajador, en la que lógicamente se ven disminuidas las retribuciones, para concluir la comparación con recibos de nómina aislados en los que se comprenden conceptos esporádicos.

Es aquí lo único cierto y verdad que al tiempo de convenirse en 100 € al mes por hija la contribución alimenticia paterna, Dº. Conrado prestaba sus servicios como conductor, percibiendo en situación de baja laboral I.L.T., unos 1.200 € al mes; resulto despedido antes de recibir el alta médica, y al momento de la presentación de la demanda de divorcio realizaba ya nuevamente actividad retribuida por cuenta ajena con carácter de interinidad, constando que en el ejercicio económico correspondiente al año 2.018, obtuvo un salario de 10.102Â?17 € por todos los conceptos, según se infiere del certificado obrante al folio 211 de autos, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, habiéndose cifrado su sueldo anual en el ejercicio económico correspondiente al anterior año 2.017 en 13.048Â?38 € anuales netos por todos los conceptos (documento obrante a los folios 104 y siguientes de autos, consistente en resultado de averiguación patrimonial recabada por el órgano judicial, al que igualmente nos remitimos en lo sustancial). De este devenir profesional no se colige desde luego mejoría.

Si a la sazón el salario del no custodio fue embargado, la liquidación de la deuda no puede considerarse a los efectos pretendidos, toda vez que, además de amortizarse en plazo breve, tan solo 8 mensualidades, de las que ni siquiera se dice cuántas quedaran al divorcio pendientes, este hecho de conclusión del pago y por ende mayor disponibilidad final, era a todas luces previsible, luego no puede dar lugar a una modificación de medidas, lo que se hace extensivo a la cancelación de préstamo de un vehículo por liquidación, o a la adquisición de vivienda en propiedad por parte de la progenitora recurrente, que por fuerza debió representarse la cobertura de esta básica necesidad propia y de las comunes descendientes fuera de la familiar, al haber convenido su salida de la misma a 30 de junio de 2.018.

Las alegaciones vertidas en el escrito de recurso en orden a la herencia percibida al fallecimiento de los progenitores de Dº. Conrado a nada determinan, pues, en el supuesto más favorable a la tesis de la apelante, ni ha generado rendimientos, ni revertido en ahorros que incrementen la capacidad de pago, toda vez que carece de reflejo en la información obtenida del Punto Neutro Judicial, siendo altamente probable que la agotara en liquidar la vivienda familiar abonando a Dª. Flor la cuota de participación que a esta correspondiera en el inmueble.

Si una de las niñas no emplea ahora los servicios de comedor escolar, este no es un cambio sustancial, ni alivia considerablemente la economía, cuando la nutrición en el domicilio no implica gratuidad, ello a mayor abundamiento de que puede en cualquier momento volver a utilizarlos.

Debe tenerse en consideración, llegado este punto, que las necesidades en general, con la evolución y crecimiento ni se incrementan ni descienden, sino que simplemente se transforman, dando paso unas que desaparecen a otras que van surgiendo, como es el caso del acceso de guardería o escuela infantil a colegio, y luego de este a la universidad, debiendo fijarse las pensiones de alimentos con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que cualquier incidencia mínima, máxime previsible, como la dicha, aboque a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil, con la consiguiente elevación de la litigiosidad y el conflicto, cuando viene ya previsto por vía de la correspondiente actualización el acomodo de las contribuciones al coste de la vida en cada momento a fin de que las alimentistas no experimenten pérdida en su poder adquisitivo.

En otro orden de consideraciones, Dª. Flor si dispone de salario periódico, regular y estable, que le reporta emolumentos que se cifraron en 19.820Â?41 € en el ejercicio económico correspondiente al año 2.018 (documento obrante a los folios 115 y siguientes de autos), en jornada reducida, según se dice de contrario.

Resulta que en el presente se ha ampliado considerablemente el tiempo de permanencia de las niñas con el padre, lo que de alguna manera aminora los costes para la madre; y se da además la circunstancia de que esta ha fijado su domicilio en población diversa, lo que se traduce en mayores gastos en que ha de incurrir Dº. Conrado por los desplazamientos a realizar para la efectividad de las comunicaciones paternofiliales.

Consecuentemente con lo expuesto, ha de ser confirmada la sentencia de instancia en su integridad, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

En el fondo (y en atención incluso a la pregunta formulada en vista por la dirección letrada de la actora al progenitor en orden al conocimiento por su parte del coste de mantenimiento de dos adolescentes, acertadamente contestada por este afirmando que el gasto de cada una de ellas era el mismo en su entorno que en el materno), lo que nos parece que trasluce en este caso es que, en momento posterior a la suscripción del acuerdo de divorcio, se retracta del mismo Dª. Flor por considerar defectuosas las pensiones, tratando de corregirlo por una vía impropia a tal efecto, la de modificación de medidas, cauce en el que no es factible declarar la nulidad de un acuerdo alcanzado por las partes, pues ello es contrario a los propios actos, cuando asumió de manera voluntaria, consciente y libre, tanto el exceso como el defecto, lo adverso y, como contrapartida lo favorable, en evitación de un proceso contencioso, dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa ( artículo 1.809 del Código Civil), por lo que se debe estar ahora a lo acordado conforme al principio de la autonomía de la voluntad, pacta sunt servanda, consagrado en el artículo 1.255 de dicho texto legal.

CUARTO.-Al ser desestimado el recurso, se ha de condenar a la apelante al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

QUINTO.-La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Flor frente a la sentencia de fecha 21 de octubre de 2.019, recaída en proceso sobre modificación de medidas seguido bajo el número 1.636/2.018, contra Dº. Conrado ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de DIRECCION000, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, condenando a la apelante al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0146-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.