Sentencia Civil Nº 348, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 40 de 03 de Octubre de 2000

Fundamentos

CORUÑA N° 7.-

Rollo: MENOR CUANTIA 40 /2000

VTA.3-10-00.-

FECHA DE REPARTO: 18-1-00.-

SENTENCIA

Nº 348

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS FERNANDEZ

En A CORUÑA, a tres de Octubre de dos mil .

 Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se, relacionan los presentes autos: de Juicio MENOR CUANTIA N° 298/98, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 7 DE A Vado y que ante la Audiencia Provincial pendían en Vado de apelación,- seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELADO B. S.A., representado por el Procurador Sr. Lage., Fdez y de otra como DEMANDADO Y APELANTE B.S.A., representado por el Procurador Sr. Fdez. Ayala, como DEMANDADOS APELADOS JOSE ANGEL B y DOÑA MARIA Q, representados por el Pocurador Sr. Blanco Gª y los demandados declarados en situación procesal de rebeldía HEREDEROS DE DON RAMIRO B, L.S.L. Y DOÑA CONCEPCION C; versando los autos sobre TERCERIA DE MEJOR DERECHO.

ANTECEDENTES DF HECHO -

 PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia N° 7 DE A CORUÑA, con fecha 9-9-99. SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el procurador DON JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA en nombre y representación del B.S.A. contra la entidad B.S.A., DON JOSE-ANGEL B, DON RAMIRO B, DOÑA MARIA Q, L y DOÑA CONCEPCION C y declaro el mejor derecho de la entidad B.S.A. para cobrar con preferencia al B.B.. S.A. la cantidad por la que se despacho ejecución -6.613.298 ptas de principal más el importe de los intereses que se produzcan hasta que se verifique el total pago, con el producto que se obtenga en el procedimiento de Cognición n° 783/94-U tramitado ante este Juzgado, haciendo ulterior pago a la entidad actora con dicho producto del importe de su reclamación, todo ello con imposición a los demandados de las costas procesales causadas."

 SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL B.B.S.A., se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, y previos los correspondientes emplazamientos practicados a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal y sustanciado el recurso, tuvo lugar la vista el 3-10-00 en cuyo acto los Letrado: Le las partes INFORMARON lo que estimaron conveniente en apoyo de sus pretensiones.

 TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la acción de tercería de mejor derecho que es ejercitada por el B.S.A contra el B.B. y contra los demandados en el juicio de cognición 783/94, que se sigue en el Juzgado de Primera- Instancia n° 7 de A Coruña. Estimada la demanda, en virtud de sentencia dictada por el referido órgano jurisdiccional, contra la precitada resolución se interpuso el recurso de apelación cuya decisión nos incumbe, el cual ha de ser estimado.

 SEGUNDO: No se cuestiona en la litis los supuestos fácticos de los títulos en colisión. El de la entidad tercerista constituido por póliza denominada de préstamo n° 92070901, por importe de 7.600.000 ptas., suscrita el 10 de julio de 1992, y con vencimiento 10 de julio de 1997, con destino "regularización posiciones deudoras", en la que se practica su cierre y liquidación en la forma pagada, el 26 de julio de 1994, arrojando un saldo acreedor a favor de la actora de 6.613.298 ptas., en aplicación de la cláusula novena del referido instrumento mercantil en la que se hace constar que: "A efectos de lo dispuesto en el art. 1435 de la LEC se pacta expresamente por los contratantes que la liquidación para determinar la deuda ejecutivamente reclamable se practicará por el Banco, el cual expedirá la oportuna certificación que recoja el saldo que presente la cuenta el día de cierre. En su virtud bastará para el ejercicio de la acción ejecutiva la presentación de esta póliza, juntamente con la certificación prevenida en el art. 1429.6 de la LEC, y la aportación de otro certificado expedido por el Banco, del saldo que resulta a cargo del Titular; en dicho certificado hará constar el fedatario público que intervenga a requerimiento del Banco, que dicho saldo coincide con el que aparece en la cuenta de préstamo abierta al deudor y que la liquidación de la deuda se ha practicado en la forma pactada por las partes". Por otro lado, el título del BBV está constituido por una póliza de crédito en cuenta corriente por valor de 1.000.000 de ptas., suscrita el 9 de junio de 1993, la cual se da por vencida y se liquida, a los efectos del art. 1435 de la LEC, el cuatro de mayo de 1994, con la intervención de Corredor de Comercio, el 18 de mayo siguiente.

 TERCERO: Con tal base fáctica, incontrovertida en la alzada, la parte recurrente fundamenta su pretensión revocatoria, en la cita de la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1995, en que, pese a que el título esgrimido por la entidad tercerista se trataba de un préstamo, se rechaza la tercería dado que "la póliza de la recurrente requiere un tratamiento unitario, sus cláusulas ofrecen una gran complejidad y aunque expresen la existencia de contratos de préstamo, no puede prescindirse de la 13a que, para la "fijación (del saldo exigible" y bajo tal rúbrica, establece que "en todo caso, la parte prestataria acepta como cantidad líquida exigible, incluso a efectos ejecutivos, el saldo que figure en los libros o cuentas del Banco, que se acreditará mediante la certificación que libre la representación del mismo" y que "dicha certificación se incorporará, en su caso, a documento fehaciente conforme a lo dispuesto en el artículo 1435 de la LEC de suerte que el "pacta sunt servanda" (art. 1091 del Cc.), como regla básica de la contratación y dentro de los límites de la autonomía de la voluntad (arts. 1255 y 1258 del propio texto legal), impide a la recurrente prescindir de lo que ella misma ha impuesto y el precepto procesal exige, sin que pueda dividir la continencia de la causa para lo que pudiera resultarle favorable, ya que los contratos han de cumplirse a tenor de los mismos y no se puede renunciar a su contenido en perjuicio de tercero .", a lo que añade que, comoquiera que la póliza en la que funda su derecho preferencial la tercerista contenía una cláusula de la misma naturaleza, concretamente la novena, a la data de la liquidación practicada conforme al artº 1435 de la LEC habria de estarse y no a la fecha del otorgamiento del prestamo, por lo que, concluye, el título de la demandada, carente de tal cláusula, debía reputarse preferente Resolución cuya doctrina ha venido a ser ratificada por la más reciente sentencia de la Sala 1ª de 29 de abril de 2000, e igualmente se refiere, a la sentencia de dicho Alto Tribunal de 30 de octubre de 1995, que establece, en cuestión similar a la presente, que: "A esta doctrina no se opone la Sentencia de 7 de abril de 1995, que dirimió la preferencia entre póliza de préstamo y póliza de crédito en función de la fecha de la liquidación de ambas, porque en la primera se había pactado expresamente que para la fijación del saldo exigible la prestataria aceptaba como cantidad, incluso a efectos ejecutivos, el saldo que figurase en los libros o cuentas del banco, que se acreditaría mediante la certificación que librase la representación del mismo. La necesidad de atenerse a lo pactado fue la "ratio decidendi" del Fallo de la precitada fecha. Siendo así que nada de ello consta en la póliza de préstamo contemplada en este recurso, es clara la inaplicación del criterio expuesto".

 CUARTO: Pues bien, la doctrina reseñada y las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto que examinamos, conducen a la desestimación de la demanda formulada, en atención al análisis del título esgrimido por el tercerista de naturaleza compleja, con respecto al cual en principio ya llama la atención el hecho de que responda no tanto a la concesión de una suma de dinero a los efectos de que pueda disponer libremente de la misma el prestatario, sino que precisamente nace con una intención de instrumentalizar una deuda ya existente, como mera fórmula de pago de la misma, al constar, en la póliza, como destino del préstamo, la regularización de las posiciones deudoras", con lo cual no podemos afirmar que se llevara a efecto una entrega real de dinero sino una transmutación jurídica de un título de deuda. Por otra parte, dentro de su clausulado se pactó que las cantidades vencidas y no pagadas por amortizaciones, intereses, comisiones y gastos, que con arreglo a este contrato deba satisfacer el deudor en fechas preestablecidas, devengarían hasta su total reembolso, el interés moratorio nominal anual pactado, a cuyo efecto, el Banco Pastor podrá libremente capitalizar los intereses, comisiones y gastos de conformidad con lo establecido en el art. 317 del Código de Comercio ( estipulación segunda ); pudiendo practicarse amortizaciones anticipadas tanto próximas, últimas, o reducción proporcional de todas las amortizaciones pendientes que, en caso de no imputarlas el cliente, lo haría el Banco ( cláusula tercera ); se convino igualmente la obligatoriedad del titular de tener abierta una cuenta operatoria que permanecerá abierta con apoderamiento expreso e irrevocable al Banco para que disponga de la misma y aplique los fondos necesarios existentes en ella a la amortización del principal de la operación, sus intereses, comisiones y gastos con arreglo al criterio de imputación de pagos que dicha Entidad tenga por conveniente (estipulación cuarta ); así como que todos los saldos que el Titular y/o los Fiadores, en su caso; pudieran tener á su favor en cuentas o depósitos, o de cualquier otra forma en el Banco, responderán de las obligaciones del presente contrató, pudiendo el Banco compensarlos libremente, a cuyo fin se le autoriza expresa e irrevocablemente para que aplique cualquier saldo acreedor existente e~ incluso el precio de los valores mobiliarios que existan depositados en cualquier dependencia del Banco, y que dicha entidad venda a tal fin, concediéndose al respecto mandato irrevocable para efectuar transferencias, cancelar depósitos y vender valores mobiliarios con intervención de fedatario mercantil y por cualquier medio legal, así como efectuar cualquier clase de operación precisa a los indicados fines ( estipulación quinta ), por lo que no es de extrañar que tan amplias condiciones contractuales, en beneficio de la entidad actora, en contrato de adhesión, vinieran además acompañadas de una cláusula novena constitutiva de un pacto de liquidez. Pues bien del análisis del mentado título podemos concluir que lejos de encontrarnos ante una sencilla operación de préstamo nos hallamos ante una compleja póliza en la que se confieren al Banco incluso facultades de venta de títulos mercantiles sustancialmente ilíquidos para conseguir la regularización de un previo saldo deudor, y en el que es imposible conocer la cantidad adeudada en cada momento sin proceder a su liquidación ver informe pericial ), y sin que obre en autos extracto de la cuenta del préstamo que nos permitiera deducir el origen y cuantía de la suma reclamada, por lo que, en las meritadas condiciones, habrá de estarse, con base a la jurisprudencia, anteriormente expuesta y cláusula de liquidez pactada, al amparo del art. 1255 del Código Civil, a la fecha de liquidación de la cuenta, lo que conlleva a otorgar preferencia al título de la entidad demandada apelante de data anterior, -y con ello rechazar la tercería de mejor derecho ejercitada. El Banco tercerista pactó y acudio a los efectos de promover juicio ejecutivo a la cláusula de liquidez pactada, necesaria en este concreto caso para determinar el salde deudor ante las prerrogativas que la misma se reservara en la póliza, tales como la de capitalizar intereses, imputar amortizaciones, disponer de saldos, vender valores mobiliarios y efectuar cualquier otra operación mercantil precisa a tales fines, y máxime además cuando su finalidad era la regularización de saldos deudores como antes hemos razonado, pudiéndose examinar al respecto la STS de 10 de mayo de 1995 en que incluso atendiendo a las condiciones pactadas atribuyó a la póliza una consideración ajena á su denominación como préstamo.

 QUINTO: Las costas de primera instancia deben ser impuestas a la actora por, aplicación del criterio del vencimiento objetivo del art. 523 de la LEC, y sin que quepa hacer especial pronunciamiento con respecto a las devengadas en la alzada al estimarse el recurso de apelación interpuesto ( art. 710 de la LEC ).

F A L L A M O S

Con estimación del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 7 de A Coruña, y en su lugar dictamos otra, en virtud de la cual debemos desestimar y desestimamos la demanda de tercería de mejor derecho formulada por el B contra el B.B. y los demandados en el juicio de cognición 783/94, con preceptiva condena a la parte actora de las costas procesales de primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las devengadas en la alzada.