Sentencia Civil Nº 349/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 858/2007 de 01 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

rollo nº 858/07-2ª

JUICIO ORDINARIO Nº 32/2007

JUZGADO MERCANTIL Nº 6 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUIS FORGAS FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a uno de octubre de dos mil ocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario, número 32/2007 seguidos ante el Juzgado mercantil número 6 de Barcelona, a instancia de LTM SERVICIOS DE GESTION, S.L., representada por el procurador Antonio María de Anzizu Furest, contra MONTORBAR SERVEIS EMPRESARIALS, S.L., Virtudes , TOT SERVEI MONBAL, S.L. y Elisenda , representadas por el procurador Jordi Fontquerni Bas. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandados contra la sentencia dictada en dichos autos el día 3 de septiembre de 2007.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por LTM SERVICIOS DE GESTION SOCIEDAD LIMITADA representada por ANTONIO Mª DE ANZIZU contra Elisenda , Virtudes MONTORBAR SERVEIS EMPRESARIALS S.L. y TOT SERVEI MONBAL S.L., representados por JORDI FONTQUERNI BAS se efectúan los pronunciamientos siguientes:

1.- Se declara que la cartera de clientes, parcialmente adquirida por las entidades demandadas y sus administradoras, de la que tenía la demandante, lo ha sido en virtud de actos de competencia desleal, proscritos por la Ley de Competencia Desleal.

2.- Se condena a las demandadas a satisfacer, solidariamente, a LTM los daños y perjuicios causados por los actos de competencia desleal, cuya valoración se efectuará en periodo de ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en el Fundamento de Derecho quinto de la presente resolución".

SEGUNDO: La representación procesal de MONTORBAR SERVEIS EMPRESARIALS, S.L., Virtudes , TOT SERVEI MONBAL, S.L. y Elisenda interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitido a trámite en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Una vez comparecidas las partes, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para la votación y fallo del recurso el día 3 de septiembre de 2008.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda y declara que las demandadas ( Virtudes y Elisenda ) han incurrido en una conducta de competencia desleal, en concreto contraria a las exigencias de la buena fe del art. 5 LCD , por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, en este caso de la sociedad actora (LTM SERVICIOS DE GESTION) para la que trabajaban, al haberse aprovechado de esa relación laboral para captar cuarenta clientes de la asesoría fiscal titularidad de LTM SERVICIOS DE GESTION, a los que, una vez cesaron en su relación laboral con esta última y sin solución de continuidad, pasaron a prestar los mismos servicios profesionales a través de las sociedades MONTORBAR SERVEIS EMPRESARIALS, S.L. y TOT SERVEI MONBAL, S.L. creadas con esta finalidad. La sentencia, además de la declaración de acto de competencia desleal, condena a las demandadas a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la actora, que deberán valorarse en ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en el fundamento jurídico quinto.

La sentencia es recurrida por los demandados, para quienes no existe prueba de la conducta desleal que se les imputa, sin que el mero de hecho de llevarse las agendas profesionales personales pueda considerarse un acto de aprovechamiento del esfuerzo ajeno, encuadrable en el art. 5 LCD . El recurso de apelación vuelve a insistir que los clientes que pasaron a trabajar con los demandados, una vez cesaron en su relación laboral con la actora, lo hicieron sobre la base de la confianza que les generaban las demandadas. Consiguientemente con lo anterior, los apelantes argumentan que si no ha existido acto de competencia desleal, tampoco cabe estimar la acción indemnizatoria.

SEGUNDO: Para la resolución de este recurso deberíamos partir de los hechos no controvertidos, que coinciden con los que expone como probados la sentencia en el fundamento jurídico primero:

1º Las demandadas Elisenda y Virtudes trabajaban desde 1994 y 1998, respectivamente, con la categoría de Oficial de 1ª administrativa y jefe contable, en la gestoría y asesoría contable, fiscal y laboral titularidad de LTM SERVICIOS DE GESTION;

2º Después de un proceso de negociación con el administrador de LTM SERVICIOS DE GESTION para la compra de las participaciones sociales de esta entidad, que no concluyó en dicha compra, Elisenda y Virtudes comunicaron formalmente por escrito su decisión de cesar voluntariamente en la relación laboral con la actora, el día 9 de febrero de 2006, haciéndose efectivo el cese el día 28 de febrero;

3º Al día siguiente, el 10 de febrero de 2006, Elisenda otorgó, junto con su marido, escritura pública para la constitución de la sociedad TOT SERVEI MONBAL, y Virtudes , también con su marido, otorgó escritura pública para la constitución de la sociedad MONTORBAR SERVEIS EMPRESARIALS

4º Conforme a su objeto social, que básicamente es la asesoría fiscal, laboral, contable, jurídica y, en general, de consultoría de empresas, comenzaron su actividad a primeros de abril de 2006;

5º Con posterioridad, diversos clientes de la entidad actora procedieron a terminar su relación profesional con ella y pasaron a ser clientes de las sociedades demandadas.

TERCERO: La doctrina primero, y ahora la jurisprudencia, ejemplifica la captación de clientela como un supuesto de aprovechamiento del esfuerzo ajeno, cuando es realizada por un directivo, comercial o técnico de la empresa, mientras está trabajando para esta y aprovechándose de los medios que dicha empresa pone a su disposición, y la encuadra dentro del art. 5 LCD. A ello parece que se refiere la STS de 19 de octubre de 1999, y sin duda alguna la STS 8 de octubre de 2007 .

En este sentido, recuerda la STS 8 de octubre de 2007 , con citas de otras anteriores [SS de 24 de noviembre de 2006 (RJ 2007/262) y 23 de marzo de 2007 (RJ 2007/2317 )], que la cláusula general del artículo 5 LCD "no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como "una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil (LEG 1889, 27 )". La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular. Consecuencia de todo ello es que el recurso al artículo 5 obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta, y a este efecto hay que partir (SSTS 6 de junio de 1997 [RJ 1997, 4611], 11 de octubre de 1999 [RJ 1999, 7323], 14 de marzo de 2007 [RJ 2007, 1617 ], etc.) de los principios constitucionales de libertad de empresa (artículo 38 CE ) y de derecho del trabajo (artículo 35 CE ), entre otros, como la protección de consumidores (artículo 51 CE ), pues el artículo 5 LCD establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios, al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado o las libres formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado. A partir de esta idea de principio, se ha de concretar el contenido normativo de la cláusula general, en primer lugar, a través de los principios acogidos en las normas que tipifican supuestos de hecho como actos de competencia desleal (conductas que frustran o dificultan la libre formación de preferencias o restan transparencia al mercado; o constituyen técnicas de presión sobre el consumidor, o implican el expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno y de sus resultados; o constituyen conductas predatorias, etc.). Sin perjuicio de todo ello, hay que tener en cuenta a continuación los imperativos éticos de orden general, esto es la buena fe en sentido objetivo (SSTS de 20 de marzo de 1996 [RJ 1996, 2246], 15 de abril de 1998 [RJ 1998, 2053], 16 de junio de 2000 [RJ 2000, 5288], 19 de abril de 2002 [RJ 2002, 3306], 14 de marzo de 2007 [RJ 2007, 1617 ], etc.), como "una exigencia ética significada por los valores de honradez, lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena". Esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta "que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado".

La anterior reflexión fue realizada por la STS 8 de octubre de 2007 para concluir que en aquel caso no se había "producido una concurrencia eficiente por méritos, sino mediante actuaciones que, incorrectas o irregulares desde el punto de vista de la buena fe en sentido objetivo, alteran la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado". Esas conductas eran las de aprovecharse de los medios de la empresa para la que trabajaban para preparar la nueva, tratando de captar clientes y haciendo acopio de la información específica del servicio que se les presta, para nada más cesar en su relación laboral, con la anterior empresa entrar en competencia efectiva con ella.

Esta doctrina también ha sido aplicada por esta Sala en casos anteriores, en los que resultaba claro que los demandados, nada más cesar de su relación laboral con la empresa de la actora, habían logrado una eficiente concurrencia no por sus propios méritos sino gracias a una actuación irregular realizada mientras trabajaban para la actora, que constituía un claro aprovechamiento del esfuerzo ajeno [Sentencias de 22 de septiembre 2006 (RA 211/06), de 14 de septiembre de 2006 (RA 414/05) y de 26 de septiembre de 2008 (RA 773/07 )]. Estos casos, había prueba fehaciente de que los clientes habían sido captados gracias a la actuación llevada a cabo por los directivos y trabajadores de la empresa expoliada, mientras trabajaban con ella y aprovechando los medios de esta empresa.

Pero en otros casos, en que estas circunstancias no resultaban acreditadas, hemos desestimado la pretensión de que se declararan actos de competencia desleal [Sentencia de 23 de abril de 2007 (RA 150/06 )]. Se trataba de supuestos en que afloraba con fuerza la reflexión realizada por la citada STS 11 octubre 1999 (RJ 1999/7323 ), invocando el principio constitucional de libertad de empresa y el principio de libre competencia, de que la actora no puede impedir que quienes hasta ahora habían trabajado para ellos, al dejar de hacerlo, desarrollen una actividad semejante, para la que están profesionalmente preparados, en otra empresa existente o constituida por ellos, si no consta una cláusula de no concurrencia. No sólo eso, sino que tampoco puede impedir que se dirijan a los mismos clientes, aprovechando la relación y confianza creada cuando trabajaban para la empresa demandante, pues la actora no tiene un derecho de dominio sobre ellos, y ese conocimiento no constituye, en este caso, ningún secreto comercial.

CUARTO: En nuestro caso es muy significativo que, como ha quedado probado, las demandadas Elisenda y Virtudes no abandonaron la asesoría de la actora por sorpresa, sino después de que no hubieran llegado a un acuerdo con el dueño de la actora sobre la compra de las participaciones sociales de la entidad. Esta claro que Elisenda y Virtudes tenían intención de montar su propia asesoría, aprovechando los conocimientos y relaciones adquiridas, lo que como hemos visto es algo lícito y legítimo. La forma de llevarlo a cabo, a través de la constitución de dos sociedades, cuyas escrituras públicas fueron otorgadas después de que Elisenda y Virtudes hubieran comunicado a la empresa su cese voluntario, tampoco es en sí mismo ilícito. En este sentido, debemos tener en consideración que esta asesoría no comenzó a prestar servicios hasta primeros de abril de 2006, esto es después de haberse desvinculado Elisenda y Virtudes de la actora. La actora llama la atención de que, en tan poco tiempo, las demandadas pasaran a prestar servicios para muchos clientes, que antes lo habían sido suyos. Este hecho no tiene por qué ser una manifestación de una conducta ilícita desde el punto de vista de la Ley de Competencia Desleal, y en concreto de la exigencia de buena fe del art. 5 . Lo único que se denuncia es que Elisenda y Virtudes , mientras trabajaban para la actora, se dirigieron a los clientes de ésta para ofrecerles sus futuros servicios. Propiamente, las citadas demandadas no se habrían aprovechado de información especifica relacionada con el servicio que debía prestarse a dichos clientes, sin la cual se hacía difícil pasar a hacerlo inmediatamente, ni tampoco consta que hubieran desviado la clientela, mientras trabajaban para la actora, hacia una gestoría que ya operaba. El servicio de asesoría y consultoría, al nivel que se prestaba por la actora y que ahora prestan las demandadas, se basa en la confianza de las personas que lo desarrollan en relación a la calidad de dicho servicio. Es lógico que si durante años, esos clientes se han relacionado con unos profesionales, que prestaban servicios para un determinado despacho, al cambiar de despacho o montar el suyo propio, prefieran marcharse con ellos en vez de permanecer en el mismo despacho, con la expectativa de conocer al profesional que les atenderá y si tendrán el mismo grado de satisfacción que hasta ahora tenían. Desde la perspectiva de los clientes, ellos son libres de optar por continuar con la misma asesoría o contratar los servicios del nuevo despacho, siempre y cuando no medie ninguna relación contractual que les obligue temporalmente o hasta que se termine un determinado servicio a continuar con la asesoría originaria.

Si analizamos la prueba practicada, de lo único que hay constancia, a través del testimonio de dos clientes de la actora, Gines (socio de TRIVAL SCP) y Agueda (Papelería GAUCHO), es de que las demandadas les comunicaron que habían dejado o iban a dejar esa asesoría para montar un despacho propio y les ofrecieron pasar a ser clientes de esta nueva asesoría. En este sentido es significativo el testimonio de Gines , pues del mismo se desprende claramente que la visita recibida de una de las demandadas fue después de que estas se hubieran marchado de la demandada y que, si bien al principio se iba a marchar con ellas, porque les tenía confianza, al pasar a recoger la documentación por LTM, le convencieron de que continuara con ellos. En el caso de Agueda , según su testimonio, recibió una llamada de Elisenda en el mes de enero, comunicándole que iba a dejar LTM y ofreciéndole los mismos servicios en un despacho que iba a montar.

Los otros testigos ( Pedro Miguel , Diego , Roque , Pedro Antonio , Florian ) son o representan a clientes que lo eran de la actora y ahora lo son de las demandadas, y prueban que una vez abandonaron las demandadas la asesoría de la actora, debido a la confianza que les merecían Elisenda y Virtudes , decidieron dejar LTM para ser clientes de las demandadas, sin que mediara ninguna conducta desleal. Estos testigos insisten en que se enteraron de que Elisenda y Virtudes dejaban LTM, a través de la carta remitida por la propia LTM, lo que contrasta con el testimonio de Agueda . Valorando la prueba testifical practicada, esta Sala llega a la conclusión de que las demandadas, Elisenda y Virtudes se pusieron en contacto con clientes de LTM, para comunicarles que dejaban esta gestoría, en unos casos antes de hacerlo y en otros después. Pero en sí mismo, el hecho de que las demandadas informaran a sus clientes que iban a marcharse para montar su propia asesoría y que, además, les ofrecieran los mismos servicios que, en todo caso, comenzarían a prestarse una vez terminada su relación laboral con la actora, no es propiamente una conducta desleal, no supone por sí mismo un aprovechamiento del esfuerzo ajeno.

QUINTO: En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia, absolviendo a las demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas, sin que proceda hacer expresa condena en costas (art. 398.2 LEC ). Por lo que se refiere a las de la primera instancia, como a la postre se han desestimado las pretensiones de la parte actora, procede imponerle las costas procesales (arts. 397 y 394 LEC ).

Fallo

0ESTIMAR el recurso interpuesto por la representación de 0MONTORBAR SERVEIS EMPRESARIALS, S.L., Virtudes , TOT SER0VEI MONBAL, S.L. y Elisenda , contra la sentencia del Juzgado mercantil nº 1 de Barcelona, de 3 de septiembre de 2007 , cuyo fallo consta trascrito en el hecho primero; que revocamos en el sentido de ABSOLVER a los demandados, 0MONTORBAR SERVEIS EMPRESARIALS, S.L., Virtudes , TOT SER0VEI MONBAL, S.L. y Elisenda , de las pretensiones contra ellos eje0rcitadas en la demanda, condenando0 a la actora al pago de las costas de la primera instancia, sin que proceda hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.